28 juin 2013
Un actionnaire d’une société dans laquelle on est commissaire (bien qu’elle ne remplisse pas les critères de nomination d’un commissaire) souhaiterait faire usage de l’article 166 du Code des Sociétés, à savoir qu’ « au cas où aucun commissaire n'est nommé, chaque associé a, nonobstant toute stipulation contraire des statuts, individuellement les pouvoirs d'investigation et de contrôle des commissaires. Il peut se faire représenter ou se faire assister par un expert-comptable. ».
/ Un actionnaire d’une société dans laquelle on est commissaire (bien qu’elle ne remplisse pas les critères de nomination d’un commissaire) souhaiterait faire usage de l’article 3 :101 du Code des sociétés et des associations, à savoir qu’ « Au cas où aucun commissaire n'est nommé, chaque associé ou actionnaire a, nonobstant toute disposition statutaire contraire, individuellement les pouvoirs d'investigation et de contrôle d'un commissaire. Il peut se faire représenter ou se faire assister par un expert-comptable externe. »
En lisant l’article 166/ 3:101 on est d’avis qu’étant donné qu’il y a un commissaire, ce pouvoir n’est pas d’application. Toutefois, l’article 19 des statuts prévoit des dispositions en la matière :
« Le contrôle de la situation financière, des comptes annuels et de la régularité des opérations à constater dans les comptes annuels doit être confié à un ou plusieurs commissaires. Les commissaires sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires parmi les membres, personnes physiques ou morales, de l'Institut des Réviseurs d'Entreprises. Ils portent le titre de commissaire-réviseur. Les commissaires sont nommés pour un terme renouvelable de trois ans. Sous peine de dommages-intérêts, ils ne peuvent être révoqués en cours de mandat que par l'assemblée générale et pour un juste motif.
Toutefois, aussi longtemps que la société pourra bénéficier des exceptions prévues à la loi, chaque actionnaire aura individuellement les pouvoirs de contrôle et d’investigation des commissaires.
Nonobstant toute disposition légale en la matière, l'assemblée générale aura le droit de nommer un commissaire-réviseur. S'il n'a pas été nommé de commissaire-réviseur, chaque actionnaire pourra se faire représenter par un expert-comptable. La rémunération de l'expert-comptable incombe à la société s'il a été désigné avec son accord ou si cette rémunération a été mise à sa charge par décision judiciaire. En ce cas les observations de l'expert-comptable sont communiquées à la société.».
Etant donné que la société pourrait bénéficier des exceptions prévues à la loi vu sa taille (article 15 du Code des sociétés/1:24 du Code des sociétés et des associations), faut-il comprendre suivant le paragraphe 2 de l’article 19 des statuts que chaque actionnaire conserve son pouvoir d’investigation malgré la nomination d’un commissaire ? Les paragraphes 2 et 3 semblent contradictoires dans la mesure où le paragraphe 2 parle de conservation du pouvoir d’investigation pour les sociétés ne remplissant pas les critères de nomination d’un commissaire alors que le paragraphe 3 indique que l’assemblée générale aura le droit de nommer un commissaire même si elle ne remplit pas les critères.
L’application de l’article 166 du Code des sociétés/3:101 du Code des sociétés et des associations a déjà été traitée à plusieurs reprises par la Commission juridique de l’IRE dont les avis sont repris dans la publication de l’ICCI 2012-3, Un aperçu des avis de la Commission juridique de l’Institut des Réviseurs d’Entreprises, Anvers, Maklu, 2012, notamment pp. 75 à 78.
Une société qui n’est pas obligée de nommer un commissaire mais qui souhaite cependant le faire, se soumet volontairement au régime de contrôle tel que prévu aux articles 130 et s. du Code des sociétés/3:58 et s. du Code des sociétés et des associations. Par conséquent, elle doit appliquer toutes les prescriptions de ces dispositions. Elle ne peut pas appliquer certaines prescriptions volontairement et d’autres pas. L’une d’elles est la nomination du commissaire pour un terme renouvelable de trois ans (M. vander Linden, E. Vanderstappen, P. Pauwels et J. P. Vincke, La société et son commissaire. Cas pratiques, Etudes IRE, 2004, p. 51).
Nonobstant la disposition statutaire de l’article 19, alinéa 2 qui prévoit que « toutefois, aussi longtemps que la société pourra bénéficier des exceptions prévues à la loi, chaque actionnaire aura individuellement les pouvoirs de contrôle et d’investigation des commissaires », si un commissaire est effectivement nommé conformément à l’article 19, alinéas 1er et 3 des statuts, il ne pourra pas en même temps être fait appel à la compétence de contrôle individuel de l’associé conformément à l’article 166 du Code des sociétés/3:101 du Code des sociétés et des associations. La nomination d’un commissaire a pour conséquence que les associés ne sont plus habilités à effectuer les contrôles individuels.
Rien n’interdit à l’organe d’administration de la société de permettre à un associé d’accéder à certaines informations, mais l’associé n’a aucun droit à faire valoir.