Transformation d’une SComm avec actif net négatif en SRL - Omzetting CommV met negatief nettoactief in BV

12 février 2021

“Kan een CommV met een negatief nettoactief worden omgezet in een BV en, zo ja, wat zijn de aansprakelijkheden voor de aandeelhouders?

 

1. De volgende vraag wordt gesteld:

    

   “Kan een vennootschap [CommV] met een negatief nettoactief worden omgezet in een BV en zo ja zijn er aansprakelijkheden voor de aandeelhouders? De commissaris of de bedrijfsrevisor brengt over de staat van activa en passiva verslag uit en vermeldt of het nettoactief is ondergewaardeerd.

    

    

   In het vroegere Vennootschapsrecht en conform de norm bij de omzetting was er specifiek vermeld dat zelfs als de vennootschap die zich omzet een nettoactief had dat kleiner is dan het kapitaal de omzetting kan plaatsvinden. (4.2.2.2.) In het nieuwe WVV zijn er enkel vermeldingen naar een nettoactief-situatie en kapitaal terug te vinden in Art. 14:3. “Alvorens tot de omzetting wordt besloten, maakt het bestuursorgaan een staat van activa en passiva op, die niet meer dan drie maanden vóór de algemene vergadering die over het voorstel tot omzetting moet besluiten is afgesloten. Wanneer in de naamloze vennootschap, de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap het nettoactief kleiner is dan het in de voormelde staat opgenomen kapitaal, vermeerderd met alle reserves die krachtens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd, dan besluit de staat met de vermelding van het verschil. Bij omzetting van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap in een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap mag het in deze staat aangegeven kapitaal, na de omzetting niet hoger zijn dan het uit de staat blijkend nettoactief”. ----------

    

   Art. 14:12 van het nieuwe WVV meldt dat “niettegenstaande andersluidende bepaling, zijn de vennoten van een vennootschap onder firma, de gecommanditeerde vennoten van een commanditaire vennootschap en de leden van het bestuursorgaan van ieder andere om te zetten vennootschap jegens de betrokkenen hoofdelijk gehouden: 1° tot betaling van het eventuele verschil tussen het nettoactief van de vennootschap na omzetting en het bij dit wetboek voorgeschreven minimumbedrag van het kapitaal;”. De BV heeft geen kapitaal maar een aanvangsvermogen.

    

   In het nieuwe WVV staat m.i. nergens een melding wat dient te gebeuren indien een vennootschap met een negatief nettoactief wordt omgezet in een BV. Moeten we er dan van uitgaan dat die voorwaarde niet is gesteld en dus dat er geen minimumvereisten zijn en dat elke vennootschap ongeacht de hoogte van het nettoactief (in dit geval negatief nettoactief) kan worden omgezet in een BV. Er is natuurlijk wel de alarmbelprocedure. Of ligt de minimumvereiste van een positief nettoactief in artikel 5:3 WVV mbt het aanvangsvermogen. Art. 5:3. “De oprichters zien erop toe dat de besloten vennootschap bij de oprichting over een eigen vermogen beschikt dat, mede gelet op de andere financieringsbronnen, toereikend is in het licht van de voorgenomen bedrijvigheid.”.

    

   En moeten we dus concluderen dat een vennootschap niet de vorm van een BV kan aannemen wanneer ze een negatief nettoactief heeft.”.

    

2. Het ICCI wenst voorafgaandelijk aan te geven dat de wetgever de artikelen 14:3, tweede lid en 14:4, tweede lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna: “WVV”) recentelijk heeft gewijzigd, door telkens de zinsnede “, of, als de vennootschap geen kapitaal heeft, het eigen vermogen” te schrappen, alsmede door in artikel 14:3, tweede lid WVV de zinsnede “in de naamloze vennootschap, de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap” toe te voegen ^{( [1] )}. Als reden van deze wijziging geeft de memorie van toelichting voorgaand aan desbetreffende wetswijziging aan: “De geschrapte regel is overbodig in kapitaalloze vennootschappen, nu het eigen vermogen per definitie gelijk is aan het netto-actief.” ^{( [2] )}.

    

   Volgens de lezing van het ICCI van het gewijzigd artikel 14:3, tweede lid en 14:4, tweede lid WVV dient in voorkomend geval het bestuursorgaan van de CommV in de staat van activa en passiva, die niet meer dan drie maanden oud is, niet te besluiten met de vermelding van het verschil, omdat deze vermelding, conform artikel 14:3, tweede lid WVV, enkel noodzakelijk zou zijn in de NV, EV en ECV. De wetgever neemt hier waarschijnlijk impliciet aan dat bij een CommV het nettoactief sowieso gelijk is aan het eigen vermogen, aangezien de CommV geen kapitaalvennootschap is en er geen wettelijk minimumvermogen is voorgeschreven.

    

   Hieruit volgt naar de mening van het ICCI dat het WVV wel de mogelijkheid laat om een CommV met een negatief nettoactief / negatief eigen vermogen om te zetten in een BV. Het voorstel tot omzetting moet worden toegelicht door het bestuursorgaan van de CommV (art. 14:5 WVV). Bij het ontbreken van één van beide verslagen (i.e. verslag bestuursorgaan of controleverslag) is het besluit van de algemene vergadering tot omzetting van de vennootschap nietig (art. 14:7 WVV). De omzetting wordt, op straffe van nietigheid, bij authentieke akte vastgesteld; in deze akte wordt het besluit van het controleverslag overgenomen (art. 14:9 WVV).

    

3. Inzake de aansprakelijkheden van de aandeelhouders van de CommV met een negatief nettoactief, kan terecht worden verwezen naar artikel 14:12 WVV:

    

   “Niettegenstaande andersluidende bepaling, zijn (...) de gecommanditeerde vennoten van een commanditaire vennootschap en de leden van het bestuursorgaan van ieder andere om te zetten vennootschap jegens de betrokkenen hoofdelijk gehouden:

     1° tot betaling van het eventuele verschil tussen het nettoactief van de vennootschap na omzetting en het bij dit wetboek voorgeschreven minimumbedrag van het kapitaal;

     2° voor de overwaardering van het nettoactief, zoals dit blijkt uit de bij artikel 14:3 bedoelde staat;

     3° tot vergoeding van de schade die het onmiddellijke en rechtstreekse gevolg is, hetzij van de nietigheid van de omzettingsverrichting wegens de niet-naleving van de regels bepaald in de artikelen 5:13, 2° tot 4°, 6:14, 2° tot 4°, 7:15, 2° tot 4°, die naar analogie worden toegepast, of artikel 14:10, eerste lid, hetzij wegens het ontbreken of de onjuistheid van de vermeldingen voorgeschreven in de artikelen 5:12, eerste lid, met uitzondering van het 5° en het 8°, 6:13, eerste lid, met uitzondering van het 5° en het 8°, 7:14, met uitzondering van het 7°, en de punten 10° tot 12°, en 14:10, tweede lid.”.

    

   Naar het oordeel van het ICCI volgt uit het voorgaande dat de gecommanditeerde vennoten van de CommV met een negatief nettoactief na de omzetting ervan in een BV niet op basis van artikel 14:12 WVV aansprakelijk kunnen worden gesteld, aangezien de BV in het WVV geen voorgeschreven minimumbedrag van het kapitaal heeft.

    

   Echter verwijst het ICCI naar artikel 14:13, eerste lid WVV, dat in casu wel degelijk van toepassing is:

    

   “In geval van omzetting van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap, blijven de vennoten onder firma en de gecommanditeerde vennoten ten aanzien van derden hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap die dateren van vóór het tijdstip vanaf wanneer de akte van omzetting aan derden kan worden tegengeworpen overeenkomstig artikel 2:18.”.

    

4. Aangaande de laatste vraag, kan het ICCI bevestigen dat, niettegenstaande de BV geen kapitaal meer heeft, zij uiteraard wel een eigen vermogen heeft dat bestaat uit de inbrengen van de aandeelhouders, voor zover niet terug uitgekeerd, de overgedragen winsten en de reserves ^{( [3] )}. Dat eigen vermogen is het executieobject van de vennootschapsschuldeisers ^{( [4] )}. Met de afschaffing van het kapitaalbegrip verdwijnt uiteraard ook de minimumkapitaalvereiste (18.550 euro), maar zij wordt inderdaad vervangen door de vereiste van een ‘toereikend aanvangsvermogen’^{( [5] )}, die in casu ook geldt voor de vennootschap nadat zij werd omgezet in een BV. Deze bescherming van de schuldeisers wordt aangevuld en, eens de opstartfase voorbij, overgenomen door de regels rond uitkering in de BV ^{( [6] )} (i.e. art. 5:142 WVV: nettoactieftest; en art. 5:143 WVV: liquiditeitstest) alsook deze van de alarmbelprocedure in de BV (i.e. art. 5:153 WVV).

    

   In de opstartfase hebben de oprichters van een BV, conform artikel 5:3 WVV, namelijk de verplichting de BV te voorzien van een ‘toereikend aanvangsvermogen’, die in casu ook geldt voor de oprichters van de omgezette BV. Zij moeten erop toezien dat de vennootschap:

   (1)  bij haar oprichting over een eigen vermogen beschikt;

   (2)  dat toereikend is in het licht van de voorgenomen bedrijvigheid.

    

   De oprichters van de vennootschap moeten het toereikend aanvangsvermogen ook afstemmen op de noden van de vennootschap, zonder dat ze nog rekening moeten houden met het one size fits all-bedrag van een minimumkapitaal, dat voor de BV werd afgeschaft ^{( [7] )}. Het ICCI kan derhalve de visie bijtreden dat de minimumvereiste van een positief nettoactief voor de BV in artikel 5:3 WVV mbt het aanvangsvermogen ligt.

    

5. Na advies van de Juridische Commissie van het IBR is het ICCI van mening dat bij de omzetting van een CommV naar een BV in principe de notie ‘toereikend aanvangsvermogen’ niet aan de orde is, vermits de vennootschap reeds is opgericht, en evenmin de minimumvereiste van een positief nettoactief geldt, maar de regels rond uitkering in de BV (i.e. art. 5:142 WVV: nettoactieftest; en art. 5:143 WVV: liquiditeitstest), alsook deze van de alarmbelprocedure in de BV (i.e. art. 5:153 WVV) onmiddellijk van toepassing worden. Indien dit kort na de oprichting van de vennootschap gebeurt, zou de omzetting van een CommV met een negatief nettoactief in een BV kunnen worden gekwalificeerd als een vorm van wetsontduiking, met name het vermijden van de oprichtersaansprakelijkheid in artikel 5:3 WVV en van het opstellen van een financieel plan. Er kan zelfs worden verdedigd dat het om een vorm van rechtsmisbruik gaat in het geval bijvoorbeeld dat een tweede kaskrediet wordt geopend waarmee een eerste kaskrediet zou worden afgelost. Deze strategie zou immers toelaten om een einde te stellen aan de onbeperkte aansprakelijkheid van de gecommanditeerde vennoot inzake de schuld die bestaat op het moment van de omzetting. Het is derhalve aan te raden dat de beroepsbeoefenaar die het omzettingsverslag ervan opstelt met grote omzichtigheid de geloofwaardigheid van het bijzonder verslag van het bestuursorgaan onderzoekt.