Tests d’actif net et de liquidité – adaptation des statuts en ce qui concerne les capitaux propres statutairement indisponibles / Nettoactieftest en liquiditeitstest – aanpassing van de statuten m.b.t. statutair onbeschikbare eigen vermogens (23-014)

31 mai 2024

Résumé

Dans le cadre de l’adaptation des statuts au nouveau CSA et de la conversion de capitaux propres indisponible en capitaux propres disponibles, le test d’actif net et le test de liquidité doivent être effectués lors de l’acte notarié.

Samenvatting

In het kader van de aanpassing van de statuten aan het nieuw WVV en de omzetting van onbeschikbare eigen vermogens in beschikbare eigen vermogens, moeten de netto-actieftest en de liquiditeitstest worden uitgevoerd bij de notariële akte.

 

Texte

1. Cet avis a fait l’objet d’une mise à jour suite à une discussion au sein de la Commission juridique de l’IRE du 11 avril 2024 et le résultat de cette discussion est incorporé dans le présent avis.

    

2. La situation suivante est décrite :

    

   Une petite question technique se pose concernant l’adaptation des statuts au nouveau code des sociétés et des associations pour une SPRL qui devra passer en SRL.
   

   La question porte sur l’ex-capital (et indirectement sur les capitaux propres).

   A partir du 1er janvier 2020, la partie libérée du capital et la réserve légale des SRL ont été converties, de plein droit, en un compte de « capitaux propres statutairement indisponibles ».
   

   Comme le précise l’avis CNC 2019/14, ce compte de capitaux propres statutairement indisponible peut être rendu disponible par après (càd à ce jour par exemple) par le biais d’une modification des statuts. En note de bas de page, la CNC indique qu’est visé ici uniquement le compte de capitaux propres indisponible issu d’une conversion de capital et de réserve légale. 

   La question qui se pose est de savoir si dans le cadre de cette modification des statuts qui est imposée d’ici au 31/12/2023, les deux tests de distribution (test de solvabilité (actif net 5:142) et test de liquidité (art. 5:143) sont déjà applicables. Certains auteurs le préconisent en partant du principe que la notion de « distribution » couvre également le remboursement des apports (en numéraire ou en nature). Mais est-ce bien imposé lors de l’acte notarié qui dans ce cas précis répond à une adaptation des statuts dans un délai imposé par le législateur.
   

   L’article 5:142 précise « si la société dispose de capitaux propres qui sont légalement ou statutairement indisponibles, aucune distribution ne peut être effectuée si l’actif net est inférieur au montant de ces capitaux propres indisponibles ou le deviendrait à la suite d’une telle distribution ».
   

   Si tel est le cas, plusieurs SPRL qui souhaiteraient faire passer leur ex-capital (devenu apport indisponible hors capital ) vers un apport disponible hors capital n’auraient pas moyen de le réaliser. Ce serait le cas de sociétés qui n’ont pratiquement pas de capitaux propres autre que l’ex-capital ou qui présente un actif net négatif.
   

    On a plutôt tendance à dissocier les deux points.
   

   1. Mise en conformité des statuts avec le CSA par une modification des statuts en conformité avec l’article 5:100 (présence de 50% et quorum ¾ des voix exprimées) avec possibilité de convertir les capitaux propres indisponibles (ex-capital et ex-réserve légale) d’apport indisponible hors capital en apport disponible hors capital. Dans cette situation, le total des capitaux propres reste inchangé, seule la nomenclature a changé.

       

   2. Dans la mesure où il est souhaité ensuite de distribuer tout ou partie des apports (devenus disponibles), nécessité d’appliquer les articles 5:142 et 5:143 avant de rendre les apports (ou une partie de ceux-ci) distribuables et liquides.»

       

3. Afin de répondre à cette question, l’ICCI souhaiterait faire référence aux articles 5:142 et 5:143 du Code des sociétés et des associations (ci-après « CSA »), qui rendent obligatoire l’exécution d’un test d’actif net et d’un test de liquidité lorsqu’il est décidé de procéder à une « distribution ».

    

   La Norme relative à la mission du commissaire prévue par les articles 5:142 et 6:115 du Code des sociétés et des associations (Test d’actif net) ^([1]) définit cette notion au paragraphe 5, (vi) de la manière suivante : « Les articles 5:141 à 5:144 (6:114 à 6:117) CSA réglementent les distributions aux actionnaires, aux administrateurs et aux autres ayants droit (énumération non exhaustive). Cette disposition s’applique à toutes les distributions, sans distinction entre les dividendes, les tantièmes ou autres opérations assimilées telles que notamment le rachat d’actions propres (art. 5:145, 2° CSA), le financement de l’acquisition d’actions par des tiers (art. 5:152, §1er, 3° / 6:118, §1er, 3° CSA) ou la part de retrait (art. 5:154, §1er, alinéa 2, 6° et alinéa 3 / 6:120, §1er, alinéa 2, 6° et alinéa 3 CSA). Dans la SRL et la SC, la notion de distribution couvre aussi le remboursement des apports en numéraire ou en nature aux actionnaires puisque ces sociétés ne disposent pas d’un capital.

   Cela signifie que les apports originaux peuvent être remboursés (distribués) par une décision de l’assemblée générale prise à la majorité simple, sauf lorsqu’ils ont été rendus statutairement indisponibles. »

   Les travaux parlementaires relatifs à l’article 5:141, précisent en outre : « Dans la SRL, la notion de distribution couvre dorénavant aussi le remboursement des apports en numéraire ou en nature aux actionnaires, puisque cette société ne dispose plus d’un capital. Cela signifie que les apports originaux peuvent être remboursés (distribués) par une décision de l’assemblée générale prise à la majorité simple, sauf lorsqu’ils ont été rendu statutairement indisponibles. Dans ce cas, une modification des statuts est évidemment requise. » ^{( [2] )}

    

4. Sur la base de ce qui précède l’ICCI est d’avis qu’une modification statutaire est nécessaire afin de rendre les capitaux propres disponibles, avant de pouvoir procéder à une distribution de ceux-ci.

 

Selon la doctrine et une première jurisprudence ^{( [3] )} la conversion des capitaux propres statutairement indisponibles en capitaux propres constitue une « distribution » dans les SRL et devant faire l’objet du test d’actif net et du test de liquidité, en vertu des articles 5:142 et 5:143 du CSA (et dans les SC en vertu des art. 6:115 et 6:116 du CSA). Bien que la conversion des capitaux propres statutairement indisponibles en capitaux propres n’entraîne pas la disparition immédiate de fonds de la société, elle provoque un appauvrissement susceptible de compromettre sa position future en termes de liquidités.

Par conséquent, les tests d’actif net et de liquidité sont applicables en l’espèce déjà au moment de l’acte notarié.

 

Mots clés

test d’actif net et de liquidité, capitaux propres statutairement indisponibles

Sleutelwoorden

Nettoactief-en liquiditeitstest, statutair onbeschikbare eigen vermogens