Infraction aux statuts ou à la législation - Overtreding van statuten of wetgeving

16 septembre 2022

Indien een overtreding van statuten of wetgeving vermeld zal worden in deel 2 van het commissarisverslag, dient de formulering van deze paragraaf dan voorafgaand meegedeeld te worden aan de met governance belaste personen? Zo ja, waar wordt dit vermeld in de ISA’s?”

1. De volgende situatie wordt beschreven:

“Overeenkomstig paragraaf 30 van ISA 705 (herzien) dient de auditor die verwacht het oordeel in de controleverklaring aan te passen, de omstandigheden die tot de verwachte aanpassing hebben geleid alsmede de voorgestelde formulering van de aanpassing aan de met governance belaste personen mee te delen. Overeenkomstig paragraaf 12 van ISA 706 (herzien) dient de auditor die verwacht dat hij in de controleverklaring een paragraaf ter benadrukking van bepaalde aangelegenheden of een paragraaf inzake overige aangelegenheden zal opnemen, deze verwachting en de formulering van deze paragraaf aan de met governance belaste personen mee te delen. Indien een overtreding van statuten of wetgeving vermeld zal worden in deel 2 van het commissarisverslag, dient de formulering van deze paragraaf dan ook voorafgaand meegedeeld te worden? Zo ja, waar wordt dit vermeld in de ISA’s?”

1. In toepassing van artikel 3:75, § 1, 9° WVV zijn de commissarissen ertoe gehouden te verklaren “of zij kennis hebben gekregen van verrichtingen gedaan of beslissingen genomen met overtreding van de statuten of van de bepalingen van dit Wetboek. Deze laatste vermelding kan echter worden weggelaten wanneer de openbaarmaking van de overtreding aan de vennootschap onverantwoorde schade kan berokkenen, onder meer omdat het bestuursorgaan gepaste maatregelen heeft genomen om de aldus ontstane onwettige toestand te verhelpen.”.

    

   Dit artikel moet samen gelezen worden met artikel 3:71, tweede lid van hetzelfde Wetboek waarin voor de commissarissen wordt gesteld: “Ten aanzien van de overtredingen waaraan zij geen deel hebben gehad, worden zij van die aansprakelijkheid slechts ontheven wanneer zij aantonen dat zij hun taak naar behoren hebben vervuld en zij die overtredingen hebben aangeklaagd bij het bestuursorgaan en, in voorkomend geval, indien daar geen passend gevolg werd gegeven, op de eerste daaropvolgende algemene vergadering nadat zij er kennis van hebben gekregen.”. ^( [1] )

    

2. De bijkomende norm (herziene versie 2020) bij de in België van toepassing zijnde internationale auditstandaarden (ISA’s) bepaalt in paragraaf 99 dat de commissaris, krachtens artikel 3:75, § 1, eerste lid, 9° WVV, dient na te gaan of de algemene vergadering correct is ingelicht over de naleving van de bepalingen van het WVV en van de statuten. Hij dient in zijn verslag een vermelding over zijn vaststellingen op te nemen. Over het algemeen zal het uitvoeren van de in de ISA’s voorziene vereiste werkzaamheden, en in het bijzonder deze voorzien door ISA 250 en door deze norm, de commissaris in staat stellen aan deze doelstelling te beantwoorden. De commissaris dient geen andere meer specifieke werkzaamheden uit te voeren om er zich van te vergewissen dat de wettelijke of statutaire bepalingen werden nageleefd. De openbaarmakingsverplichting in het commissarisverslag heeft enkel betrekking op de gevallen van niet-naleving van de statuten of van het WVV, met inbegrip van het koninklijk besluit tot uitvoering van het WVV.

    

   Verder bepaalt paragraaf 101 van voormelde bijkomende norm (herziene versie 2020) dat indien de commissaris kennis heeft van een verrichting of een beslissing waarbij de statuten of het WVV niet zijn nageleefd, hij dient na te gaan of de openbaarmaking van het geval van niet-naleving aan de vennootschap onverantwoorde schade kan berokkenen, met name indien – in voorkomend geval na een gesprek met het bestuursorgaan – deze laatste de gepaste maatregelen heeft genomen om de aldus ontstane toestand van niet-naleving te herstellen. Indien hij, na onderzoek, van oordeel is dat de niet-naleving openbaar dient te worden gemaakt, dient hij het geval van niet-naleving in de sectie “Andere vermeldingen” te vermelden.

    

3. Daarnaast verwijst het ICCI naar paragraaf 19 van ISA 250, alsmede de paragrafen 22 t.e.m. 24 van dezelfde ISA 250 (sectie: “Het rapporteren van niet-naleving aan de met governance belaste personen”), waaruit onder meer blijkt dat, indien de commissaris vermoedt dat er sprake kan zijn van niet-naleving van wet- of regelgeving, de commissaris de aangelegenheid met het management en, in voorkomend geval, met de met governance belaste personen dient te bespreken.

    

4. Op basis van de voorgaande wettelijke- en normatieve bepalingen, is het ICCI van oordeel dat een overtreding van de statuten of van de bepalingen van het WVV best voorafgaand door de commissaris dient te worden meegedeeld aan het bestuursorgaan en, in voorkomend geval, indien daar geen passend gevolg werd gegeven, op de eerste daaropvolgende algemene vergadering nadat de commissaris er kennis van heeft gekregen.

    

   Vanaf het ogenblik dat het niet naleven van het WVV of de statuten niet is rechtgezet door de vennootschapsorganen (i.e. bestuursorgaan, algemene vergadering), is de vermelding in het tweede deel van het commissarisverslag verplicht. Enkel indien het bestuursorgaan de gepaste maatregelen heeft genomen om de onwettige toestand recht te zetten, heeft de commissaris de mogelijkheid (en geenszins de verplichting) om van de vermelding af te zien, hoewel dit niet is verplicht ^( [2] ).

   
   

   ^( [1] ) Gelieve hierbij te noteren dat de bepalingen die zijn beoogd door de strafsanctie de voornaamste artikelen van voornoemd Wetboek van economisch recht en van het WVV omvatten, alsmede van de koninklijke besluiten die zijn genomen ter uitvoering van het WVV, in het bijzonder het KB/WVV.

   ^( [2] ) F. Caluwaerts, V. Cordonnier, S. Delaunay, F. Fank, L. Laperal, D. Schockaert, I. Vanbeveren, J. Vandernoot en K. Van Linden, Het commissarisverslag, ICCI (ed.), 2021, p. 264, nr. 412.