Fusion par absorption d’une SPRL par une SCRL (mise à jour législative le 03/07/2019)

2 février 2015

Est-ce que l’ICCI peut donner un avis clair sur la situation stipulée ci-dessous ?

Une SPRL courtier d'assurances envisage de se faire absorber par une SCRL courtier d'assurances.

L'intention des deux sociétés n'était pas d’additionner les deux bilans au niveau du capital fixe mais d’augmenter par le biais de la fusion le capital variable de la SCRL et donc émission d'actions sans droit de vote.

On est d’avis que ceci n’est pas possible car il nous semble que les droits des actionnaires ne peuvent pas être modifiés.

Qu'advient le rapport d'échange en procédant ainsi?

Après avoir pris connaissance de ces objections les deux sociétés envisagent l’opération suivante :

Apport en nature par la SPRL à la SCRL de la clientèle pour augmenter le capital variable suivi d'une fusion à l'anglaise. Cette opération nous choque encore plus car il y a détournement du Code des sociétés et un risque de perte de transparence fiscale.

Merci de donner l’avis de l’ICCI sur :

* opération A : fusion par augmentation du capital variable. Est-ce possible et quels articles du code des sociétés sont d'application ? Quid du rapport d'échange ?
* opération B apport en nature suivi d'une fusion à l'anglaise : où on soupçonne qu'il n'y a aucun rapport révisoral à émettre ?

 

Opération A

En vertu de l’article 670 du Code des sociétés / article 12:1 du Code des sociétés et des associations, le Livre XI « Restructuration de sociétés » du Code des sociétés / Livre 12 du Code des sociétés et des associations (donc inclusivement les articles concernant la fusion par absorption) sont d’application sur l’opération A envisagée. L’ICCI souhaite également attirer l’attention sur le fait que l’article 698 du Code des sociétés^[1] / article 12:29 du Code des sociétés et des associations[1]  s’applique spécifiquement à l’opération en question.

 

Concernant la procédure à suivre lors de la fusion par absorption de sociétés, l’article 703 du Code des sociétés / article 12:34, § 1^er du Code des sociétés et des associations énonce que :

« A moins qu'il en ait été décidé autrement par les sociétés intéressées, les actions ou parts émises par la société absorbante en contrepartie des patrimoines absorbés sont réparties entre les associés des sociétés absorbées, à la diligence et sous la responsabilité des organes qui étaient chargés de la gestion de ces sociétés au moment de la fusion.

S'il y a lieu, ces organes assurent la mise à jour des registres d'actions nominatives ou de parts sociales. Les frais de ces opérations sont supportés par la société absorbante. ».

/” A moins qu'il en ait été décidé autrement par les sociétés intéressées, les parts ou actions émises par la société absorbante en contrepartie des patrimoines absorbés sont réparties entre les associés ou actionnaires des sociétés absorbées à la diligence et sous la responsabilité de leurs organes d'administration au moment de la fusion.

S'il y a lieu, ces organes assurent la mise à jour des registres des actions ou parts nominatives ou d'autres registres.

Les frais de ces opérations sont supportés par la société absorbante.”

Par conséquent, suite à la réalisation de l’opération A, les associés de l’ancienne S(P)RL courtier d’assurances recevront des parts/actions de la société absorbante, donc de la SC(RL) courtier d’assurances. Selon l’ICCI, aucun article du Code des sociétés / Code des sociétés et des associations n’empêche que, par le biais de la fusion, le capital variable de la SCRL absorbante puisse être augmenté, dans la mesure où il en est décidé ainsi par les sociétés intéressées. En effet, la portion du capital social d’une SCRL qui dépasse le montant de la part fixe peut varier en raison de l'admission d'associés (cf. art. 392 C. Soc / il n’y a pas d’équivalent dans le CSA puisque la notion de capital a disparue dans les SC, cette partie de la question deviendra donc sans objet lors de l’entrée en vigueur du CSA).

Conformément à l’article 382 du Code des sociétés, il est admis pour une SCRL d’émettre des parts sociales sans droit de vote/ Conformément à l’article 6:41, il est admis pour une SC d’émettre des actions sans droits de vote.  Dans la question on mentionne que les droits des associés seraient ainsi modifiés. Les associés de la S(P)RL en seront informés par le projet de fusion et auront l’occasion de se prononcer, en toute connaissance, sur l’opération envisagée lors de l’assemblée générale extraordinaire.

Opération B

L’ICCI est d’avis que l’opération B (apport en nature suivi d’une fusion à l’anglaise (i.e. échange des parts)^[2]), n’est pas en soi directement interdite par le Code des sociétés, Etant donné que cette opération implique un apport en nature dans la SC(RL), la procédure relative aux apports en nature (i.e. la clientèle de la S(P)RL en question) doit être suivie.

L’ICCI tient à rappeler que la Fondation ICCI ne dispense aucun avis de nature fiscale.

[1] L’article 698 du Code des sociétés dispose que:

« 1er. Une société privée à responsabilité limitée, une société coopérative, une société en commandite ou une société en nom collectif ne peut absorber une autre société que si les associés de cette autre société remplissent les conditions requises pour acquérir la qualité d'associé de la société absorbante.

  § 2. Dans les sociétés coopératives, chaque associé à la faculté, nonobstant toute disposition contraire des statuts, de démissionner à tout moment au cours de l'exercice social et sans avoir à satisfaire à aucune autre condition, dès la convocation de l'assemblée générale appelée à décider la fusion de la société avec une société absorbante d'une autre forme.

  La démission doit être notifiée à la société par lettre recommandée à la poste déposée cinq jours au moins avant la date de l'assemblée. Elle n'aura d'effet que si la fusion est décidée.

  Les convocations à l'assemblée reproduisent le texte des alinéas 1er et 2 du présent paragraphe. ».

[2] Cf. IRE, Rapport annuel, 1998, p. 105-106.