Critères de taille applicables aux fondations (mise à jour législative le 03/07/2019)

14 février 2017

Une fondation d’utilité publique se pose les questions suivantes concernant les critères de taille applicables aux fondations.

 

1. Nous supposons que pour l’obligation de nommer un réviseur d’entreprise, nous devons nous conformer aux critères applicables aux ASBL.

A savoir que si deux des trois critères suivants sont dépassés :

– 50 travailleurs (ETP);

– 6.250.000 € de recettes ;

– 3.125.000 € de bilan ;

il y a lieu désigner au moins un commissaire aux comptes membres de l’Institut des réviseurs d’entreprises.

Il est possible qu’au 31 décembre 2016, notre fondation dépasse deux critères.

Dans ce cas, à partir de quand devrions-nous nommer un réviseur et pour le contrôle de quel exercice.

2. Les nouveaux critères pour le seuil des « petites sociétés » au niveau du Code des sociétés, sont-ils applicables aux ASBL ?

• Nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle 50 ;

• Chiffre d’affaires annuel hors TVA : 9.000.000 €

• Total du bilan : 4.500.000 €.

Si deux des critères sont atteints, on est dans l’obligation de nommer un commissaire pour le contrôle des comptes annuels.

Le fait de dépasser ou de ne plus dépasser plus de ces critères n’a d’incidence que si cette circonstance se produit pendant deux exercices consécutifs. Dans ce cas, les conséquences de ce dépassement s’appliqueront à partir de l’exercice suivant l’exercice au cours duquel, pour la deuxième fois, plus d’un des critères ont été dépassés ou ne sont plus dépassés.

3. Le critère de 50 travailleurs ETP est-il calculé sur base des heures rémunérées ou des heures assimilées (tenant compte des pauses carrière, des malades longue durée et des mi-temps médicaux).

4. Si nous devenons une « très grande ASBL », au niveau des amortissements, devons-nous appliquer la méthode pro rata temporis. Si oui, à partir de quel exercice ?

 Solution Code des sociétés:

1. L’article 37 de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes (ci-après : « loi du 27 juin 1921 »), stipule que :

«§ 5. Les fondations sont tenues de confier à un ou plusieurs commissaires le contrôle de leur situation financière, des comptes annuels et de la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels lorsque le nombre moyen annuel de travailleurs occupés dont les données ont été communiquées par l'employeur conformément à l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions ou, pour les travailleurs exclus du champ d'application de l'arrêté royal précité, qui sont inscrits au registre du personnel tenu en vertu de l'arrêté royal n° 5 du 23 octobre 1978 relatif à la tenue de documents sociaux et exprimés en équivalents temps-plein, dépasse 100.

   L'obligation prévue à l'alinéa précédent s'applique également lorsque la fondation dépasse à la clôture de l'exercice social les chiffres ci-dessous fixés pour au moins deux des trois critères suivants :

   1° 50 travailleurs, en moyenne annuelle, exprimés en équivalents temps-plein dont les données ont été communiquées par l'employeur conformément à l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions, ou, pour les travailleurs exclus du champ d'application de l'arrêté royal précité, qui sont inscrits au registre du personnel tenu en vertu de l'arrêté royal n° 5 du 23 octobre 1978 relatif à la tenue des documents sociaux;

   2° 7.300.000 EUR pour le total des recettes autres qu'exceptionnelles, hors taxe sur la valeur ajoutée;

   3° 3.650.000 EUR pour le total du bilan…

«§ 7. Les articles 130 à 133, 134, §§ 1er, 2, 3 et 6, 135 à 140, 142 à 144 à l'exception de l'article 144, alinéa 1er, 6° et 7°, du Code des sociétés sont applicables par analogie aux fondations qui ont nommé un commissaire. Pour les besoins du présent article, les termes " code ", " société ", " assemblée générale " et " tribunal de commerce " utilisés dans les articles précités du Code des sociétés doivent s'entendre comme étant respectivement " loi ", " fondation ", " conseil d'administration " et " tribunal de première instance ". ».

2. Conformément à l’article 131 du Code des sociétés, tel que modifié par la loi du 7 décembre 2016, juncto article 37, § 7 de la loi du 27 juin 1921, une fondation qui doit être considérée comme très grande procédera à la nomination d’un commissaire immédiatement (cf. art. 131, premier alinéa Code des sociétés : « A défaut de commissaires, ou lorsque tous les commissaires se trouvent dans l’impossibilité d’exercer leurs fonctions, il est immédiatement pourvu à leur nomination ou à leur remplacement. »).

Dans la plupart des cas, et par analogie avec les sociétés, une fondation qui devient très grande envisagera d’y procéder au cours du premier conseil d'administration qui suit la prise de connaissance du fait qu’elle est devenue très grande ^[1].

3. Par conséquent, l’ICCI est d’avis que, dans le cas qu’on a soumis, la fondation devra procéder à la nomination du commissaire (mandat de trois ans) lors du conseil d’administration tenu pendant l’exercice 2017 pour le contrôle des exercices 2017, 2018 et 2019.

4. S’agissant de la deuxième question, l’ICCI se réfère à l’article de T. Dupont, « Transposition de la directive comptable : une évolution bien plus qu’une révolution » paru à la revue Tax, Audit & Accountancy (TAA) 2016, n° 50, p. 12:

« Lors de la journée de la CNC du 18 novembre 2015, le Ministre de la Justice, Koen Geens, a émis publiquement le souhait que les modifications apportées par la transposition de la directive comptable au régime des sociétés soient étendues aux ASBL et fondations, notamment en matière de catégories des associations et fondations, et des règles de présentation des comptes annuels ; aucune information n’a été donnée sur le délai dans lequel cette extension pourrait ou devrait être faite, ni à partir de quel exercice elle serait applicable. ».

5. A ce jour, l’article 37 de la loi du 27 juin 1921 précité n’a pas encore été modifié.

Par conséquent, l’ICCI est d’avis que les nouveaux critères de taille applicables aux sociétés ne sont pas (encore) d’application pour les ASBL/fondations ^[2] et, à sa connaissance aucun projet de loi n’est déposé en ce sens au Parlement.

En revanche, comme on l’aura remarqué au § 2 ci-dessus, les critères de total de bilan et de recettes sont supérieurs à ceux cités dans la question.

6. S’agissant de la troisième question, l’ICCI renvoie à l’extrait de l’article 37, § 5 de la loi du 27 juin 1921 cité ci-avant.

7. Le critère de 50 travailleurs en moyenne annuelle (ETP) doit être vérifié sur base des données qui ont été communiquées par l'employeur conformément à l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l’article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions.

Par analogie avec les sociétés ^[3], on peut en principe considérer que le nombre des travailleurs exprimé en équivalents à temps plein est égal au volume de travail exprimé en équivalents occupés à temps plein, à calculer pour les travailleurs occupés à temps partiel sur la base du nombre conventionnel d’heures à prester par rapport à la durée normale de travail d’un travailleur à temps plein comparable (travailleur de référence).

8. S’agissant de la dernière question, l’ICCI renvoie à l’arrêté royal du 19 décembre 2003 relatif aux obligations comptables et à la publicité des comptes annuels de certaines associations sans but lucratif, associations internationales sans but lucratif et fondations ^[4], qui énonce en son article 7 :

« Pour leur application aux associations et aux fondations, les dispositions suivantes de l'arrêté royal du 30 janvier 2001 portant exécution du Code des sociétés sont modifiées comme suit :

  (...)

  4° L'article 61, § 1er, alinéa 1er est remplacé par le texte suivant : « Les immobilisations incorporelles dont l'utilisation est limitée dans le temps font l'objet d'amortissements calculés selon un plan établi conformément à l'article 28, § 1^er. ».

  5° L'article 64, § 1er, alinéa 1er est remplacé par le texte suivant : " Les immobilisations corporelles dont l'utilisation est limitée dans le temps font l'objet d'amortissements calculés selon un plan établi conformément à l'article 28, § 1^er. ».

  (...) ».

Cet article 28, § 1^er de l’arrêté royal du 30 janvier 2001 stipule :

« Chaque société détermine les règles qui, dans le respect des dispositions du présent chapitre, mais compte tenu de ses caractéristiques propres, président aux évaluations dans l'inventaire prévu à l'article III.89, § 1er, du Code de droit économique et, notamment, aux constitutions et ajustements d'amortissements, de réductions de valeur et de provisions pour risques et charges ainsi qu'aux réévaluations.

  Ces règles sont arrêtées par l'organe d'administration de la société et actées dans le livre prévu à l'article 9, § 1, de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises. Elles sont résumées dans l'annexe; ce résumé doit, conformément à l'article 24, alinéa 1, être suffisamment précis pour permettre d'apprécier les méthodes d'évaluation adoptées.

  Sans préjudice du § 2, ces règles sont établies et les évaluations sont opérées dans une perspective de continuité des activités de la société. ».

9. Sur base de ces dispositions réglementaires, l’ICCI est d’avis qu’une « très grande fondation » doit calculer les amortissements selon des règles et un plan établi par l’organe d’administration en tenant compte de ses caractéristiques propres.

L’application ou pas de la méthode prorata temporis pour le calcul des amortissements est une décision qui ressort des compétences de l’organe d’administration de la fondation en question.

10. L’obligation d’amortir prorata temporis est une obligation résultant du Code des impôts sur les revenus applicable aux entités soumises à l’impôt des sociétés ; une exception est cependant prévue pour les entités répondant à la définition de petite société telle que définie à l’article 15 du Code des sociétés.

Dans la mesure où la fondation serait soumise à l’impôt des personnes morales, ces dispositions fiscales ne sont pas d’application

^[1] Par analogie avec les sociétés : cf. Etudes l’IRE, La Société et son Commissaire – Cas pratiques, Bruxelles, la Charte, 2004, p. 17 : https://www.ibr-ire.be/fr/publications/series_cloturees/etudes_ire/Documents/Droit/La%20société%20et%20son%20commissaire%20-%20Cas%20pratiques.pdf.

^[2] Pour un avis identique de l’ICCI : cf. ICCI, « Nomination d'un nouveau représentant permanent », 10 février 2015, http://www.icci.be/fr/adviezen/Pages/nomination-nouveau-representant-permanent.aspx: « Conformément à cet article, il appartient au cabinet de révision de désigner un nouveau représentant permanent. L’ASBL devra assurer la publication de ce changement aux annexes au Moniteur belge. Un tel remplacement ne nécessite pas la tenue d’une assemblée générale. ». http://www.icci.be/nl/adviezen/Pages/omzetting-boekhoudrichtlijn-2013-34-eu-impact-nieuwe-grootte-criteria-vzw.aspx.

^[3] Cf. art. 15, § 5, alinéa 2 C. Soc., tel que modifié par la loi du 18 décembre 2015.

^[4] M.B. 30 décembre 2003.

 

Solution Code des sociétés et des associations:

1. L’article 3:51, §6 du Code des sociétés et des associations (ci-après : « CSA »), dispose que :

«Les fondations autres que les petites fondations sont tenues de confier à un ou plusieurs commissaires le contrôle de la situation financière, des comptes annuels et de la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations devant être constatées dans les comptes annuels.

Le commissaire est nommé par le conseil d'administration parmi les membres, personnes physiques ou morales, de l'Institut des réviseurs d'entreprises. »

 

L’article 3:99, §2 du CSA ajoute que : « Les articles 3:56 à 3:64, 3:65, §§ 1er à 6, 3:66 à 3:71, 3:73 à 3:75, à l'exception des articles 3:61, §§ 2 et 3, 3:63, § 3 et de l'article 3:75, § 1er, alinéa 1er, 6° et 8°, sont applicables par analogie aux fondations qui ont nommé un commissaire. Pour les besoins du présent article, les termes "société" et "assemblée générale" utilisés dans les articles précités doivent s'entendre comme étant respectivement "fondation" et "organe d'administration". »

 

2. Conformément à l’article 3:59 du Code des sociétés et des associations, juncto article 3:99, §2 du CSA une fondation autre que petite procédera à la nomination d’un commissaire immédiatement (cf. art.3:59, premier alinéa Code des sociétés et des associations : « Lorsqu'il n'y a pas de commissaires, ou lorsque tous les commissaires se trouvent dans l'impossibilité d'exercer leurs fonctions, il est immédiatement pourvu à leur nomination ou à leur remplacement.»).

Dans la plupart des cas, et par analogie avec les sociétés, une fondation qui ne correspond plus à la définition de « petite fondation » envisagera d’y procéder au cours du premier conseil d'administration qui suit la prise de connaissance du fait qu’elle n’est plus petite ^[1].

3. Par conséquent, l’ICCI est d’avis que, dans le cas qu’on a soumis, la fondation devra procéder à la nomination du commissaire (mandat de trois ans) lors du conseil d’administration tenu pendant l’exercice 2017 pour le contrôle des exercices 2017, 2018 et 2019.

4. S’agissant de la deuxième question, le nouveau Code des sociétés et des associations a introduit une définition spécifique de la notion de « petite fondation ». En effet l’article 1:30 dispose que : 

«   § 1er. Les petites fondations sont les fondations qui, à la date du bilan du dernier exercice clôturé, ne dépassent pas plus d'un des critères suivants:

- nombre de travailleurs, en moyenne annuelle: 50;

- chiffre d'affaires annuel, hors taxe sur la valeur ajoutée: 9 000 000 euros;

- total du bilan: 4 500 000 euros.

§ 2. L'article 1:28, §§ 2 à 6, s'applique par analogie. »

Le dépassement d’un ou de plusieurs de ces critères, durant deux exercices consécutifs entraîne l’obligation de nommer un commissaire, en vertu de l’article 3:59 du CSA.

6. S’agissant de la troisième question, en vertu de l’article 1:30, §2 du Code des sociétés et des associations : « L’article 1 :28, §§ 2 à 6 s’applique par analogie ». Or l’article 1:28, §5 prévoit que le nombre moyen de travailleurs occupés correspond au nombre moyen de travailleurs exprimés en équivalents à temps plein inscrit à la banque de donnée DIMONA, conformément à l’arrêté royal du 5 novembre 2002, à la fin de chaque mois de l’exercice. Lorsque l’emploi ne relève pas du champ d’application de cet arrêté royal, le critère est calculé sur base du nombre moyen des travailleurs occupés à temps plein inscrits au registre générale du personnel ou dans un document équivalent à la fin de chaque mois de l’exercice considéré.

Il est précisé à l’alinéa 2 que le nombre des travailleurs exprimé en équivalents à temps plein est égal au volume de travail exprimé en équivalents occupés à temps plein, à calculer pour les travailleurs occupés à temps partiel sur la base du nombre conventionnel d'heures à prester par rapport à la durée normale de travail d'un travailleur à temps plein comparable

7. S’agissant de la dernière question, l’ICCI renvoie à l’article 3:6, §1^er de l’arrêté royal du 29 avril 2019 portant exécution du Code des société et des associations.

10. L’obligation d’amortir prorata temporis est une obligation résultant du Code des impôts sur les revenus applicable aux entités soumises à l’impôt des sociétés ; une exception est cependant prévue pour les entités répondant à la définition de petite société telle que définie à l’article 1:24 du Code des sociétés et des associations.

Dans la mesure où la fondation serait soumise à l’impôt des personnes morales, ces dispositions fiscales ne sont pas d’application