11 juin 2021
Article de Steven De Blauwe, Conseiller juridique IRE et Collaborateur scientifique ICCI, publié dans TAA et traduit du néerlandais.
Introduction
Il y a quelques années, le législateur belge a réformé la responsabilité pénale des personnes morales. L’article 5 du Code pénal[1] a été modifié par l’article 2 de la loi du 11 juillet 2018 modifiant le Code pénal et le titre préliminaire du Code de procédure pénale en ce qui concerne la responsabilité pénale des personnes morales[2] (ci-après la « loi du 11 juillet 2018 »). Ce changement de loi a entraîné la suppression du régime de décumul. Le législateur a supprimé ce régime [3] parce que la doctrine l’avait décrit comme[4] complexe et qu’il était relativement unique, en comparaison avec nos pays voisins[5].
Désormais, aussi bien la personne morale que la personne physique peuvent être condamnées, sans qu’il soit nécessaire de vérifier qui a commis la faute la plus lourde, comme c’était le cas auparavant lors d’infractions involontaires[6]. Actuellement, l’article 5, troisième alinéa du Code pénal dispose : « La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs des mêmes faits ou y ayant participé. » La modification de la loi est entrée en vigueur le 30 juillet 2018 et s’applique donc aux infractions commises depuis cette date.
Le juge ne doit donc plus examiner qui, de la personne morale ou de la personne physique, a commis la faute la plus lourde, comme c’était le cas auparavant lors d’infractions involontaires. Il suffit que la personne morale et la personne physique soient auteures des mêmes faits ou y aient participé (détermination de culpabilité). Les tribunaux pourront donc aussi condamner plus rapidement tant la personne morale que la personne physique pour la même infraction (rétablissement du régime de cumul).
La présente publication fera la lumière sur l’impact du droit pénal en Belgique sur les cabinets de révision après la réforme de la responsabilité pénale[7], pour ensuite discuter de son impact sur la pratique de l’administration des cabinets de révision. Pour terminer, elle se penchera plus précisément sur les nouvelles conséquences d’une amende pénale en cas d’infraction à la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l’utilisation des espèces (ci-après la « loi du 18 septembre 2017 ») suite à la transposition en droit belge de la cinquième directive de lutte contre le blanchiment[8].
[1] Auparavant, l’ancien article 5, deuxième alinéa du Code pénal stipulait ceci :
« Lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l’intervention d’une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée. Si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable. »
[2] M.B. 20 juillet 2018, 58.484.
[3] Exposé des motifs de la proposition de loi modifiant le Code pénal en ce qui concerne la responsabilité pénale des personnes morales, Doc parl. Chambre, 2014-15, n° 0816/001, p. 9.
[4] Voir notamment P. Waeterinckx, De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon en zijn leidinggevenden, Antwerpen, Intersentia, 2011, p. 117; H. Van Driessche “Evolutie naar de strafrechtelijke (milieu)-aansprakelijkheid van alle publiekrechtelijke rechtspersonen?”, RW 1999-2000, 841; A. De Nauw et F. Deruyck, « De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen », RW 1999-2000, 905 ; R. Verstraeten, “Kritische beschouwingen bij het nieuwe strafrechtelijke aansprakelijkheidsregime voor rechtspersonen”, dans Jan Ronse Instituut (ed.), Nieuw vennootschaps-en financieel recht, Kalmthout, Biblo, 1999, 236.
[5] Il n’existe ni en France (art. 121-2 CP), ni aux Pays-Bas (art. 51 Nsr), ni au Luxembourg (art. 34 CP).
[6] Situation comparable aux Pays-Bas où, le 18 juin 2019, dans l’affaire AFM, PwC et EY, deux arrêts ont été rendus en appel : https://linkeddata.overheid.nl/front/portal/document-viewer?ext-id=ECLI:NL:CBB:2019:234 ; et
https://linkeddata.overheid.nl/front/portal/document-viewer?ext-id=ECLI:NL:CBB:2019:235.
Résumé des arrêts prononcés en appel aux Pays-Bas :
« Des manquements dans les procédures d’audit des experts-comptables externes ne peuvent, quelle que soit leur gravité, plus conduire directement à la conclusion que l’organisme d’audit a fait preuve de négligence vis-à-vis du devoir de diligence qui lui incombe. S’il est question de manquements lors de l’exécution de l’audit légal, pour pouvoir constater une violation du devoir de diligence, il doit être clair que la cause des manquements constatés est le fruit d’actions propres ou de négligence de l’organisme d’audit. La nature, la gravité et la quantité de manquements dans les procédures d’audit des experts-comptables externes en disent trop peu sur le comportement propre de l’organisme d’audit pour pouvoir constater une violation du devoir de diligence de l’article 14 de la WTA (Wet toezicht accountantsorganisaties (loi néerlandaise relative au contrôle des organismes d’audit)). Afin de comprendre la manière dont l’organisme d’audit a donné forme à ses obligations légales, et en particulier au devoir de diligence qui lui incombe en vertu de l’article 14 de la WTA, dans la plupart des cas, on ne peut échapper à un examen du régime (de sa mise en place et de son fonctionnement) de maîtrise de la qualité et/ou de la politique de la qualité. »
[6] Auparavant, l’ancien article 5, deuxième alinéa du Code pénal stipulait ceci :
« Lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l’intervention d’une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée. Si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable. »
[7] La présente publication ne se penchera cependant pas sur toutes les sanctions pénales reprises dans le Code de droit économique (CDE) (voir Livre XV, Titre 3 CDE) et le Code des sociétés et associations (CSA), car cela nous éloignerait de trop de sa finalité. Pour un résumé succinct à ce propos, les lecteurs sont renvoyés à l’aperçu schématique repris dans l’article suivant de la doctrine (qui contient certes des références à l’ancienne loi comptable – l’actuel Livre III et les articles XV.75 à XV.79 du CDE –, ainsi qu’à l’ancien Code des sociétés, l’actuel CSA) : K. De Schepper, “Fraude en de strafrechtelijke implicaties voor de bedrijfsrevisor” dans Basistechnieken van de bedrijfsrevisor in het kader van de fraude, ICCI (ed.), Antwerpen, Maklu, 2012, 99-104.
Pour les raisons susmentionnées, il n’entre pas dans le cadre de la présente publication d’approfondir l’effet potentiel du rétablissement de la « règle de cumul » de la responsabilité pénale sur des procédures de responsabilité civile, ainsi que sur la pratique de mesures de sanction du Collège de supervision des réviseurs d’entreprises (CSRE) et des possibles conséquences d’une sanction administrative sur le processus pénal. Dans ce cadre, la doctrine contient S. Folie, « Het nieuw publiek toezicht op het beroep van bedrijfsrevisor: gedelegeerde opdrachten, bestuur, kwaliteitscontrole, toezicht en sanctiemaatregelen, waaronder de verhaalmiddelen », TAA 2016, n° 53, 39-51, https://www.icci.be/docs/default-source/nl/Documents/publicaties/tijdschrift-taa/TAA_53_ned_def_proef.pdf. En résumé, lorsque la procédure disciplinaire relevait de la compétence de l’IRE, la pratique consistait à attendre la décision pénale avant d’introduire la procédure disciplinaire. Pour la commission des sanctions de la FSMA et la commission des sanctions de la BNB, la pratique est cependant différente ; ces organismes ne suspendent pas la procédure administrative (sauf la perception de l’astreinte ou de l’amende), vu que cela permet un redressement plus rapide de l’intérêt général.
[8] Directive (UE) 2018/843 du Parlement Européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE