18 oktober 2021
Kan men beslissen om de goedkeuring van de jaarrekening uit te stellen, indien er zelfs nog geen jaarrekening voorhanden is en dient het niet-aanwezig zijn van een fysiek bureau op een elektronische algemene vergadering te worden vermeld in het commissarisverslag?
“Deel 1: Het bestuursorgaan heeft niet voldaan aan haar verplichting om minstens één maand vóór de algemene vergadering de nodige stukken te bezorgen aan de commissaris naar aanleiding van de jaarrekening. Bijgevolg werd een verslag van niet-bevinding opgemaakt. 15 dagen voor de algemene vergadering is er nog steeds geen jaarrekening aan de commissaris overhandigd en ook op de statutaire algemene vergadering is er geen jaarrekening beschikbaar.
Conform artikel 6:84 WVV heeft het bestuursorgaan het recht, tijdens de zitting, de beslissing over de goedkeuring van de jaarrekening drie weken uit te stellen. Tenzij de algemene vergadering er anders over beslist, doet deze verdaging geen afbreuk aan de andere genomen besluiten. De volgende vergadering heeft het recht de jaarrekening definitief vast te stellen.
Onze vraag is of men kan beslissen om de goedkeuring van de jaarrekening uit te stellen indien er zelfs nog geen jaarrekening voorhanden is.
Deel 2: Bijkomend werd vastgesteld dat er geen fysiek bureau werd samengesteld, wat nochtans een overtreding is van artikel 9:16 WVV (cfr. Wet 20 december 2020 houdende diverse tijdelijke en structurele bepalingen inzake justitie in het kader van de strijd tegen de verspreiding van het coronavirus COVID-19), waarbij het bureau niet via elektronische weg aan de algemene vergadering kan deelnemen.
Dient dit te worden gemeld in deel 2 van ons commissarisverslag? O.i. niet, conform de rechtsleer K. Aerts, Taken en aansprakelijkheden van commissarissen en bedrijfsrevisoren, Tweede editie, Antwerpen, Intersentia, 2020, p.157-159 dat aangeeft dat enkel deze overtredingen dienen te worden gemeld met impact op de jaarrekening. Nochtans verwijst artikel 3:71 WVV naar overtredingen van de vennootschapswetgeving zonder beperking.
Onze visie is dat enkel overtredingen die impact hebben op de jaarrekening, de inhoud van het jaarverslag en resultaatsverwerking dienen te worden vermeld in het verslag van de commissaris.
Vraag: dient het niet-aanwezig zijn van een fysiek bureau op een elektronische AV te worden vermeld in het commissarisverslag ?
Onze vraagstelling vloeit voort uit het feit dat het beroepsinstituut de richtlijn geeft om de overtreding wettelijke termijnen steeds te melden in deel 2 van het commissarisverslag, echter mutatis mutandis gaat dit in tegen wat er wordt beargumenteerd in het boek K. Aerts, Taken en aansprakelijkheden van commissarissen en bedrijfsrevisoren, Tweede editie, Antwerpen, Intersentia, 2020, p.157-159 daar het niet naleven van de wettelijke termijnen geen impact heeft op de jaarrekening, het jaarverslag en de resultaatsverwerking an sich.”
Volgens de letter van de wet, kan het bestuursorgaan zijn wettelijk verdagingsrecht enkel tijdens de zitting uitoefenen –m.a.w. nadat de vergadering is samengesteld –ten vroegste op het ogenblik dat de eigenlijke beraadslaging kan beginnen en dit uiterlijk tot het ogenblik waarop de vergadering wordt gesloten.
Het wettelijk verdagingsrecht is beperkt tot de beslissing over de goedkeuring van de jaarrekening. De statuten kunnen het wettelijk verdagingsrecht statutair uitbreiden tot andere beslissingen, doch kunnen dit niet uitsluiten.
Wanneer het bestuursorgaan zijn wettelijk verdagingsrecht uitoefent, zal het agendapunt aangaande de goedkeuring van de jaarrekening en de punten die daarmee samenhangen, met name de kwijting van bestuurders en commissarissen, vervallen. Hetzelfde geldt voor de besluiten die in voorkomend geval reeds over deze punten werden genomen.
Andere ter vergadering reeds genomen besluiten blijven in principe geldig, tenzij de algemene vergadering daarover anders zou beslissen. De algemene vergadering kan, na de verdaging van de beslissing over de jaarrekening, verder beraadslagen over de andere nog niet behandelde agendapunten of bij besluit ervoor opteren ook de behandeling van de nog resterende agendapunten te verdagen. In geval van verdaging dient een nieuwe vergadering drie weken na de eerste te worden gehouden ([1]). Voor deze nieuwe algemene vergadering dienen de oproepingsformaliteiten opnieuw te worden vervuld. Het bestuur kan deze nieuwe vergadering niet meer verdagen. De volgende vergadering heeft immers het recht (doch niet de plicht) de jaarrekening definitief vast te stellen([2]).
- artikel 3:1 WVV bepaalt dat de jaarrekening binnen zes maanden na de afsluitingsdatum van het boekjaar ter goedkeuring worden voorgelegd aan de algemene vergadering;
- artikel 3:10 WVV bepaalt dat de jaarrekening door het bestuursorgaan bij de Nationale Bank van België, binnen “dertig dagen nadat de jaarrekening is goedgekeurd, en ten laatste zeven maanden na de datum van afsluiting van het boekjaar” moeten worden neergelegd;
- artikel 3:74 WVV bepaalt dat het bestuursorgaan de nodige stukken aan de commissaris, ten minste één maand overhandigt of, bij genoteerde vennootschappen, vijfenveertig dagen vóór de geplande datum van de algemene vergadering.
Artikel 3:43 WVV voorziet in een geldboete van vijftig euro tot tienduizend euro voor “de leden van het bestuursorgaan die de artikelen 3:1, § 1, tweede lid, 3:10 en 3:12 overtreden”.
Artikel 3:97 WVV voorziet in een geldboete van vijftig euro tot tienduizend euro voor “de leden van het bestuursorgaan, directeurs en lasthebbers van vennootschappen die wetens de bepalingen overtreden van hoofdstuk 2 van [boek 3, titel 4 van het WVV] met betrekking tot de wettelijke controle op de jaarrekening of van hoofdstuk 3 van deze titel”.
Vandaar dat al deze termijnen strikt in acht dienen te worden genomen.
Het ICCI wil echter nogmaals wijzen op de risico's van strafrechtelijke aansprakelijkheid van het bestuursorgaan indien de verschillende bovengenoemde termijnen niet worden nageleefd.
Als deze bepaling zou worden toegepast, zou dat bovendien betekenen dat het bestuursorgaan binnen drie weken de jaarrekening moet opstellen en aan de commissaris moet toezenden.
Voor wat het commissarisverslag betreft, is het duidelijk dat de door artikel 3:74 WVV voorgeschreven termijn van één maand niet zal worden nageleefd. In dat geval, dient de commissaris, overeenkomstig dezelfde bepaling, een verslag van niet-bevinding opstellen, “voor zover hij niet in staat zijn om de termijnen na te leven die in onderhavig wetboek zijn voorgeschreven in verband met de terbeschikkingstelling van zijn verslag van commissaris”.
Om de tweede vraag te beantwoorden, verwijst het ICCI naar artikel 3:73 WVV, dat het volgende bepaalt:
“De controle in vennootschappen, op de financiële toestand, op de jaarrekening en op de regelmatigheid, ten aanzien van dit wetboek en de statuten, van de in de jaarrekening weergegeven verrichtingen, wordt opgedragen aan een of meer commissarissen.”
Artikel 3:75, §1, 9° WVV stipuleert: “Het verslag van de commissarissen bedoeld in artikel 3:74, eerste lid, moet minstens volgende elementen bevatten: (…)
9° de vermelding dat zij geen kennis hebben gekregen van verrichtingen gedaan of beslissingen genomen met overtreding van de statuten of van de bepalingen van dit wetboek. Kregen zij wel kennis van dergelijke overtredingen, dienen zij daarvan melding te maken. Deze laatste vermelding kan echter worden weggelaten wanneer de openbaarmaking van de overtreding aan de vennootschap onverantwoorde schade kan berokkenen, onder meer omdat het bestuursorgaan gepaste maatregelen heeft genomen om de aldus ontstane onwettige toestand te verhelpen;(…)”.
Paragraaf 101 van de Bijkomende norm (Herziene versie 2020)preciseert verder nog het toepassingsgebied van deze vermelding :
“Indien de commissaris, in het licht van hetgeen wordt bepaald in paragraaf 99, kennis heeft van een verrichting of een beslissing waarbij de statuten of het WVV niet zijn nageleefd, dient hij na te gaan of de openbaarmaking van het geval van niet-naleving aan de vennootschap onverantwoorde schade kan berokkenen, met name indien – in voorkomend geval na een gesprek met het bestuursorgaan – deze laatste de gepaste maatregelen heeft genomen om de aldus ontstane toestand van niet-naleving te herstellen. Indien hij, na onderzoek, van oordeel is dat de niet-naleving openbaar dient te worden gemaakt, dient hij het geval van niet-naleving in de sectie “Andere vermeldingen” te vermelden.”
(a) de bepalingen van die wet- en regelgeving die in het algemeen geacht worden van directe invloed te zijn op de vaststelling van bedragen en in de financiële overzichten opgenomen toelichtingen die van materieel belang zijn, zoals wet- en regelgeving op het gebied van belastingen en pensioenen; en
(b) overige wet- en regelgeving die geen directe invloed heeft op de vaststelling van de bedragen en toelichtingen in de financiële overzichten, maar waarvan het naleven van fundamenteel belang kan zijn voor de operationele aspecten van het bedrijf, voor de mogelijkheid van een entiteit om haar activiteiten voort te zetten, dan wel voor het voorkomen van sancties van materieel belang (bijvoorbeeld het naleven van de voorwaarden van een vergunning voor het uitvoeren van een activiteit, het naleven van door een regelgevende of toezichthoudende instantie gestelde solvabiliteitseisen, of het naleven van regelgeving betreffende het milieu); niet- naleving van dergelijke wet- en regelgeving kan daarom van materieel belang zijnde invloed hebben op de financiële overzichten (ISA 250, par.6).
([1]) Bij wijze van uitzondering kan deze termijn eventueel verkort worden bij unanieme instemming van de algemene vergadering; Zie F. Hellemans, De algemene vergadering: een onderzoek naar haar grondslagen, haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Kalmthout, Biblio, 2000, p.524.
([2]) R. Nieuwdorp, S. Darcheville en M. Vanderhaerghe, Vademecum Algemene Vergadering / Vademecum Assemblée générale, 1e editie, Bruxelles, Intersentia, 2015,p. 30.