Retroactieve benoeming van een commissaris / Nomination rétroactive d’un commissaire (24-008)

De volgende situatie wordt beschreven: 

“Er zijn drie vragen m.b.t. de zogenaamde retroactieve benoeming.

Is er volgens het ICCI een mogelijkheid in dergelijke uitzonderlijke gevallen alsnog de continuïteit van de controle te laten primeren?”

1. Alvorens in te gaan op de drie vraagstellingen, wenst het ICCI eerst aan te halen dat artikel 3:97 van het WVV niet is gewijzigd in vergelijking met voormalig artikel 171 van het Wetboek van vennootschappen.

Bovendien geldt het principe van de retroactieve benoeming van de commissaris als een afwijking van artikel 3:61 van het WVV (voormalig art. 135 W. Venn.) (inhoudelijk ongewijzigd). 

2. Om de eerste en tweede vraag te beantwoorden, verwijst het ICCI naar het volgend uittreksel van IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 540-541 – zoals hernomen in de FAQ’s van het ICCI ⁽¹⁾ – dat nog steeds onverminderd geldt na de invoering van het WVV en dat het volgende stelt:

“Het gebeurt soms dat een commissaris wordt benoemd door de algemene vergadering om ook de controle op de rekeningen over een reeds afgesloten boekjaar te verrichten. Juridisch stelt die procedure geen probleem; het spreekt vanzelf dat de bedrijfsrevisor op het niveau van controle en verslaggeving rekening zal moeten houden met de laattijdigheid van de benoeming. Het mandaat begint evenwel niet te lopen vanaf het begin van het boekjaar waarop het eerste verslag van de bedrijfsrevisor betrekking heeft. Volgens de hoger gestelde beginselen, zal de termijn van drie jaar berekend worden vanaf de effectieve datum van benoeming.

Een bedrijfsrevisor die bijvoorbeeld op 15 februari 200N wordt of zou worden benoemd voor de jaren 200N-1, 200N en 200N+1 zal ook het jaar 200N+2 in zijn controle moeten opnemen, aangezien de termijn is beginnen lopen vanaf 15 februari 200N ⁽²⁾. [Het is nuttig te preciseren dat de controle over het boekjaar N-1 gebeurt als bedrijfsrevisor in de vorm van een “bijzondere opdracht” ⁽³⁾]

Het principe van de retroactieve benoeming wijkt af van het Wetboek van vennootschappen en meer in het bijzonder van artikel 135 van het Wetboek van vennootschappen [huidig art. 3:61 van het WVV] dat het mandaat van de commissaris beperkt tot een periode van drie jaar. De Raad van het Instituut (…), is van oordeel dat deze bepaling moest worden geïnterpreteerd in de zin dat de commissaris een verslag over drie opeenvolgende boekjaren dient op te maken. Welnu, in het geval van een retroactieve benoeming, zou de commissaris gemachtigd zijn om controle uit te oefenen over vier boekjaren. Daarom moet een dergelijke benoeming uitzonderlijk zijn en zich beperken tot maximaal één boekjaar bijkomend aan de gebruikelijke drie boekjaren.” ⁽⁴⁾

Het ICCI is derhalve van oordeel dat, indien de bedrijfsrevisor vóór het einde van boekjaar N als commissaris zou worden benoemd, er zich geen problemen zouden voordoen, want in geval van een retroactieve benoeming zal een commissaris gehouden zijn om controle uit te oefenen over vier boekjaren (in casu N-1 t.e.m. N+2). In dat geval zou de controle op de jaarrekening N-1 geen “contractuele opdracht” uitmaken, maar zou deze vervat zijn in zijn commissarismandaat die in feite over vier boekjaren loopt. Waarschijnlijk zal de commissaris evenwel de toestand (en mogelijke gevolgen) moeten beschrijven in zijn verslag (tweede deel).

Indien de bedrijfsrevisor echter na het einde van boekjaar N als commissaris zou worden benoemd, dan zou de benoeming, in overeenstemming met voormeld standpunt in IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 540-541, de boekjaren N, N+1 en N+2 dekken en bijgevolg niet het boekjaar N-1. In dit geval meent het ICCI dat het passend zou zijn dat de algemene vergadering van de vennootschap in kwestie twee beslissingen neemt: een eerste beslissing om de commissaris voor drie boekjaren (N, N+1 en N+2) te benoemen en een tweede beslissing om een contractuele controle van de jaarrekening N-1 te vragen. De tweede beslissing zou de goede trouw van de bedrijfsrevisor bewijzen en het risico van strafrechtelijke aansprakelijkheid vermijden.

3. Wat betreft de laatste vraag: aangezien de door de vennootschap X benoemde commissaris voor de boekjaren 2018-19-20 in principe, overeenkomstig artikel 3:74 van het WVV, een verslag van niet-bevinding over de jaarrekening van 2020 heeft uitgebracht tijdens de algemene vergadering in 2021, kan het volgende worden afgeleid. 

De Juridische Commissie van het IBR heeft geoordeeld dat het mandaat van commissaris pas als beëindigd kan worden beschouwd, als de algemene vergadering het verslag van de commissaris heeft gehoord en een beslissing heeft genomen over de aan de commissaris te verlenen kwijting, op voorwaarde dat intussen geen andere commissaris werd aangesteld ⁽⁵⁾. Indien de commissaris de algemene vergadering bijeenroept, maar niemand komt opdagen, dient in het register van de notulen dan uitdrukkelijk te worden aangeduid dat, bij gebrek aan aanwezige aandeelhouders, de algemene vergadering niet kon worden gehouden ⁽⁶⁾.

Aangaande de controle van de jaarrekeningen over de daaropvolgende boekjaren, met name de boekjaren 2021-22-23, is het vooreerst belangrijk te benadrukken dat het naleven van de wettelijke vereisten inzake het aanstellen van een commissaris de verantwoordelijkheid is van het bestuursorgaan van de vennootschap. Artikel 3:97, § 1 van het WVV voorziet in een strafrechtelijke sanctie voor de leden van het bestuursorgaan, directeurs en lasthebbers (wettelijke toerekening) voor het niet aanstellen van een commissaris in een vennootschap die er wettelijk toe gehouden is een commissaris te benoemen.

Het gegeven in kwestie dat de jaarrekening van 2020 veel vertraging had opgelopen rechtvaardigt derhalve geenszins het feit dat vennootschap X tijdens haar algemene vergadering in 2021 heeft nagelaten een commissaris aan te stellen/te herbenoemen voor de controle van de jaarrekeningen voor de boekjaren 2021-22-23. Wij gaan ervan uit dat het bestuursorgaan van de entiteit een algemene vergadering dient bijeen te roepen voor de benoeming van een commissaris, ook al wordt de jaarrekening over het boekjaar 2020 niet voorgelegd.

Aangezien er in casu wel degelijk “continuïteit van de controle” is geweest, i.e. er was een commissaris in functie over de periode 2021-2023 en de bedrijfsrevisor heeft toegang gehad tot de nodige informatie om een controle uit te voeren over deze boekjaren en vermits het bijgevolg niet zo is dat de vennootschap in kwestie zich ooit heeft willen onttrekken aan haar verplichting een commissaris aan te stellen (weliswaar werden de termijnen niet nageleefd), is het volgens ons een mogelijkheid in dergelijke uitzonderlijke gevallen alsnog de continuïteit van de controle te laten primeren: elke jaarrekening moet samen met een commissarisverslag over deze jaarrekening worden gepubliceerd en de commissaris blijft in functie en moet, overeenkomstig artikel 3:61, § 1 van het WVV, per termijn van drie jaar worden herbenoemd.

*****

Sleutelwoorden: Retroactieve benoeming van de commissaris

Mots-clés : Nomination rétroactive du commissaire

^([1]) Cf. https://www.icci.be/nl/faq/faq-detail-page/is-het-mogelijk-een-commissaris-retroactief-te-benoemen-in-een-vennootschap-die-ten-onrechte-geen-commissaris-had-benoemd-en-die-de-situatie-alsnog-wil-regulariseren#:~:text=In%20het%20geval%20van%20een,aan%20de%20drie%20toegelaten%20boekjaren.