8 juni 2023

Moet de bedrijfsrevisor zich onthouden van het aanvaarden van een “limited review” opdracht indien er geen commissaris benoemd is terwijl men hiertoe wettelijk verplicht is?

  1. De volgende situatie wordt beschreven:

     

    “Een dochter van een internationale onderneming die een consolidatie openbaar maakt en waarin de Belgische dochter is opgenomen, moet de facto in België een commissaris benoemen. Men wenst dit niet te doen en enkel een limited review te laten maken op vraag van de commissaris van de groep (UK). In het kader van wettelijke opdrachten is het duidelijk dat men een opdracht niet kan aanvaarden omwille van het feit dat men geen commissaris benoemd heeft daar men hiertoe wettelijk verplicht is. Een limited review is echter geen wettelijke opdracht, dient men in dit kader de opdracht ook te weigeren?”

     

  2. Artikel 3:97, § 1 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna “WVV”) voorziet in een strafrechtelijke sanctie voor het niet aanstellen van een commissaris door de leden van het bestuursorgaan, directeurs en lasthebbers (wettelijke toerekening) van een entiteit die er wettelijk toe gehouden is een commissaris te benoemen. 

    Artikel 3:97, § 2 van het WVV bepaalt het volgende: 

    “Zij die als commissaris, bedrijfsrevisor, geregistreerd auditkantoor of onafhankelijk deskundige rekeningen, jaarrekeningen, balansen en resultatenrekeningen of geconsolideerde jaarrekeningen van vennootschappen attesteren of goedkeuren, terwijl niet is voldaan aan de bepalingen bedoeld in paragraaf 1, en zij daarvan kennis hebben, of, niet hebben gedaan wat zij hadden moeten doen om zich te vergewissen of aan die bepalingen is voldaan, worden gestraft met geldboete van vijftig euro tot tienduizend euro.”.

    Op grond van voormeld artikel 3:97, § 2 WVV rust op een bedrijfsrevisor, geregistreerd auditkantoor of een gecertificeerd accountant dus een plicht om een toezicht uit te oefenen op de vennootschap, en om na te gaan of de vennootschap de verplichtingen bedoeld onder § 1 werden nageleefd. Personen die niet beschikken over de wettelijk vereiste hoedanigheid kunnen met andere woorden strafbaar zijn op grond van de regels van de strafbare deelneming die gelden voor het WVV, als zij weten dat niet is voldaan aan de aanstellingsplicht van een commissaris.

     

  3. De Raden van het IBR en het ITAA hebben op 28 mei, respectievelijk 2 juni 2021, een gemeenschappelijke mededeling ( [1] ) aan de (gecertificeerde) accountants en de bedrijfsrevisoren aangenomen met onder meer het volgende principe dat voortvloeit uit een interpretatie van de voormelde strafbepalingen op basis waarvan hun aansprakelijkheid in het gedrang kan komen en die hen veilig kunnen stellen in voormelde situatie: 

    -        De gecertificeerd accountant of bedrijfsrevisor zal zich onthouden van het aanvaarden of voortzetten van enige opdracht tot het attesteren of goedkeuren van rekeningen, jaarrekeningen, balansen en resultatenrekeningen of geconsolideerde jaarrekeningen opgesteld door elke entiteit die weigert een commissaris aan te stellen terwijl zij hiertoe wettelijk verplicht is.

    -        Gelet op het risico op strafbare deelneming aan het misdrijf zal de gecertificeerd accountant of bedrijfsrevisor zich onthouden van het aanvaarden of voortzetten van een wettelijke opdracht voor een entiteit, als blijkt dat deze entiteit zich niet in regel wenst te stellen om een commissaris aan te stellen. Met “wettelijke opdracht” wordt de opdracht bedoeld die door het WVV of een andere wettelijke bepaling aan een gecertificeerd accountant of bedrijfsrevisor wordt voorbehouden (andere dan de wettelijke controle van de (geconsolideerde) jaarrekening), zoals de inbreng in natura of quasi-inbreng, tegenstrijdige belangen, ontbinding en vereffening, omzetting van rechtsvorm, fusie en splitsing, enz.

     

  4. De vraag rijst of een “limited review” van rekeningen, alhoewel dit in casu geen “wettelijke opdracht” behelst, wel kan worden beschouwd als “enige opdracht tot het attesteren” van rekeningen conform voormeld artikel 3:97, § 2 WVV.

In de rechtsleer ( [2] ) wordt er op gewezen dat de wetgever nagelaten heeft te preciseren wat onder “attesteren of goedkeuren” dient te worden verstaan en wordt er van uitgegaan dat “attesteren” kan worden gelijkgesteld met certifiëren, waarmerken of voor juist en oprecht verklaren, terwijl onder “goedkeuren” dient te worden verstaan: een goedkeurende verklaring afgeven (zonder voorbehoud).

Het ICCI is van mening dat een “limited review” ook een vorm van “attestering” inhoudt, aangezien een “limited review” een  beoordelingsopdrachten inhoudt die een beperkte mate van zekerheid verschaft, wat met andere woorden o.i. ook een vorm is van certifiëren / waarmerken, die weliswaar slechts een beperkte mate van zekerheid verschaft.

Op basis van het voorgaande, heeft de Juridische Commissie van het IBR, tijdens haar vergadering van 20 maart 2023 aangegeven dat de bedrijfsrevisor, op grond van voormeld artikel 3:97, § 2 van het WVV alsmede de voormelde gemeenschappelijke mededeling, zich dient te onthouden van het aanvaarden van de kwestieuze opdracht van limited review, teneinde zich te kunnen behoeden tegen het risico op strafbare deelneming aan het misdrijf van het niet aanstellen van een commissaris door de leden van het bestuursorgaan, directeurs en lasthebbers (wettelijke toerekening) van een entiteit die er wettelijk toe gehouden is een commissaris te benoemen. Het aanvaarden van desbetreffende opdracht zou immers tevens een inbreuk zijn op artikel 12, § 1, eerste van de wet van 7 december 2016 tot organisatie van het beroep van en het publiek toezicht op de bedrijfsrevisoren ( [3] ).

 

5. Tot slot wenst de Juridische Commissie nog de volgende drie overwegingen te benadrukken:

-        in de praktijk zal de opdracht bestaan uit een volledige controle, aangezien het duidelijk is dat een bepaalde mate van zekerheid (assurance) wordt verwacht, anders zou de opdracht niet worden gevraagd;

-        in deze context zou de bedrijfsrevisor die deze opdracht aanvaardt dus voldoen aan de voorwaarden van medeplichtigheid waarin het Strafwetboek voorziet; hij verschaft het bestuursorgaan immers rechtstreeks een instrument om de toepassing van dwingende bepalingen te vermijden, hetgeen valt onder de bepaling van artikel 67, derde lid van het Strafwetboek ( [4] ) en wordt gestraft op basis van artikel 69 van het Strafwetboek ( [5] ); en

-        ten slotte is de kwestie van de attestering ondergeschikt aan de twee voorgaande argumenten, maar het gaat wel degelijk om een attestering aangezien de opdracht wordt uitgevoerd in het kader van de consolidatie.

 

*****

 

Sleutelwoorden: commissaris, benoeming

Mots clés: commissaire, nomination


( [1] ) https://www.ibr-ire.be/docs/default-source/nl/documents/actueel/nieuws/wederzijdse-principes-itaa-ibr-22-06-2021-def.pdf.

( [2] ) L. Dupont en S. Van Dyck, “Enkele perspectieven op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor” in De aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor. Burgerrechtelijkestrafrechtelijke en tuchtrechtelijke aspecten, Brugge, die Keure, 2003, p. 48, voetnoot 58.

( [3] ) “Bij het vervullen van de hem toevertrouwde revisorale opdrachten handelt de bedrijfsrevisor in volledige onafhankelijkheid, met respect van de beginselen van de beroepsethiek. Deze hebben minstens betrekking op de verantwoordelijkheid voor het openbaar belang van de bedrijfsrevisor, zijn integriteit en objectiviteit, alsmede zijn vakbekwaamheid en professionele zorgvuldigheid.”.

( [4] ) “Als medeplichtigen aan een misdaad of een wanbedrijf worden gestraft :

  (…)

  Zij die, buiten het geval van artikel 66, § 3, met hun weten de dader of de daders hebben geholpen of bijgestaan in daden die de misdaad of het wanbedrijf hebben voorbereid, vergemakkelijkt of voltooid”.

( [5] ) “Medeplichtigen aan een misdaad worden gestraft met de straf die, overeenkomstig de artikelen 80 en 81 van dit wetboek, onmiddellijk lager is dan die waarmee zij als daders van die misdaad zouden worden gestraft. Zij worden echter gestraft met twintig jaar tot dertig jaar opsluiting of twintig jaar tot dertig jaar hechtenis indien zij medeplichtig waren aan een misdaad die strafbaar is met levenslange opsluiting of met levenslange hechtenis.

  De straf tegen medeplichtigen aan een wanbedrijf zal niet hoger zijn dan twee derden van die welke op hen zou worden toegepast, indien zij de daders van dat wanbedrijf waren.”.