5 november 2013

KAN HET ICCI MEER DUIDELIJKHEID BRENGEN IN DE HIERONDER GESCHETSTE PROBLEMATIEK?

 

In functie van reeds gegeven seminaries en een te geven infosessie samen over kapitaalverhoging in het kader van het “vastklikken van netto-dividend” komt de problematiek van “verplicht” uitgifte van nieuwe aandelen steeds aan bod.



Kan het ICCI de volgende juridische vragen beantwoorden aub?

1°      dienen bij elke kapitaalverhoging in speciën of in natura nieuwe aandelen te worden uitgegeven ook bv. bij een éénpersoons-BVBA/BV?

2°      bij een inbreng in natura bij kapitaalverhoging is een verslag van het bestuursorgaan, zaakvoerder of raad van bestuur voorzien MAAR er werd niets teruggevonden dat er een verslag van het bestuursorgaan dient opgesteld te worden bij een kapitaalverhoging die in speciën wordt verricht. Wie doet dan het voorstel om nieuwe aandelen uit te geven en hoeveel?

De notaris of kan men stellen dat er geen voorstel is maar dat de algemene vergadering van vennoten of aandeelhouders dat bepaalt bij de goedkeuring van de akte?

Men vindt dat er steeds een verslag van het bestuursorgaan zou moeten zijn met de concrete voorstellen zodat de notaris de ontwerpakte kan opstellen (?) maar men vindt hiervoor geen tekst in het Wetboek van vennootschappen / Wetboek van vennootschappen en verenigingen voor zover het voorkeurrecht wordt gerespecteerd!

In dit verband werd er begrepen dat voor elke kapitaalsverhoging. zowel in geld als in natura, een uitgifte van nieuwe aandelen dient te gebeuren overeenkomstig het advies van het IBR, waarbij men verwees naar p. 112 van de cursus.

Bij nazicht van de cursus kon men deze redenering echter slechts terugvinden voor inbreng in natura.

Kan het ICCI derhalve meer inlichtingen geven over de grondslag tot verplichte uitgifte van nieuwe aandelen bij inbreng in geld, ook omtrent de opmerking waarbij door de notarissen werd gesteld dat een verslag van een bedrijfsrevisor 1.000 EUR meer bedraagt bij uitgifte van nieuwe aandelen dan wanneer geen nieuwe aandelen worden uitgegeven ?

3°      Kan een bijzondere algemene vergadering vanuit vennootschapsrechtelijk standpunt” een tussentijds dividend uitkeren uit enkel overgedragen winsten (resultaat) of ook uit “beschikbare reserves”?

 

Als antwoord op de eerste vraag bevestigt het ICCI het standpunt van de Raad van het IBR aangehaald in het advies 2013/01 wanneer de kapitaalverhoging plaatsvindt door middel van een inbreng in natura. Daarentegen, bij een kapitaalverhoging door middel van inbreng in geld, meent het ICCI dat het niet vereist is dat nieuwe aandelen worden uitgegeven onder de volgende voorwaarden:

  1. op de kapitaalverhoging wordt enkel ingeschreven door de bestaande aandeelhouders/vennoten;
  2. alle aandeelhouders/vennoten moeten strikt proportioneel inschrijven op de kapitaalverhoging in verhouding met hun bestaande aandeelrechten in de vennootschap (dit is uiteraard van toepassing in een eenpersoons-BVBA/BV);
  3. er mogen geen aandelen zonder stemrecht bestaan;
  4. de kapitaalverhoging moet onmiddellijk volledig worden volgestort.

     

    Als antwoord op de tweede vraag kan het ICCI meedelen dat er, overeenkomstig het Wetboek van vennootschappen, bij een kapitaalverhoging door middel van een inbreng die uitsluitend uit geld bestaat, geen bijzonder verslag van het bestuursorgaan dient te worden opgesteld [1]. Enkel indien een kapitaalverhoging een inbreng in natura omvat, dient het bestuursorgaan desbetreffend verslag op te stellen [2]. Het Wetboek van vennootschappen bepaalt immers expliciet de formaliteiten die bij inbreng in geld en bij inbreng in natura moeten worden vervuld [3]. Voor de volledigheid, moet de raad van bestuur wel een verslag opstellen bij een uitgifte van aandelen beneden de fractiewaarde (art. 582 W. Venn. / art. 7:179 WVV) of wanneer het voorkeurrecht wordt beperkt of opgeheven (art. 596 W. Venn. / art. 7:191 WVV).

     

    Om op de vraag te antwoorden van wie in voorkomend geval dan het voorstel doet om nieuwe aandelen uit te geven, verwijst het ICCI naar de artikelen 302 (BVBA) en 581 (NV) van het Wetboek van vennootschappen / artikelen 5:120 (BV) en 7:177 (NV) van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, die het volgende stellen:

     

     

    Bijgevolg is het de algemene vergadering van de besloten vennootschap die tot kapitaalverhoging beslist (behoudens in het kader van het ‘toegestane kapitaal’), en daarmee samenhangend dus de uitgifte van nieuwe aandelen.

     

    Indien de totstandkoming van de kapitaalverhoging echter niet gelijktijdig geschiedt met de beslissing tot kapitaalverhoging, wordt de totstandkoming vastgesteld bij een authentieke akte die op verzoek van het bestuursorgaan of van één of meer daarvoor speciaal gemachtigde zaakvoerders/bestuurders wordt opgesteld op overlegging van de stukken tot staving van de verrichting (cf. art. 308, lid 1 (BVBA), 589, lid 1 (NV) W. Venn. / art. 5:126, lid 1 (BV), 7:186, lid 1 (NV) WVV).

     

    Als antwoord op de laatste vraag verwijst het ICCI eerst naar het principearrest van het Hof van Cassatie van 23 januari 2003 waarin wordt geoordeeld dat de algemene vergadering, binnen de perken van artikel 617 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:212 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, op elk ogenblik tijdens het boekjaar kan beslissen een dividend uit te keren dat van de beschikbare reserves wordt afgenomen [4].

     

    Na diepgaande analyse hieromtrent, heeft het ICCI reeds in een eerder advies [5] gesteld dat er redelijkerwijze kan worden aangenomen dat ook de overgedragen winst moet worden beschouwd als een dergelijke beschikbare reserve, zodanig dat ook de overgedragen winst tussentijds zou kunnen worden uitgekeerd (dus als tussentijds dividend).

     

    Bijgevolg is het ICCI van oordeel dat een bijzondere algemene vergadering vanuit vennootschapsrechtelijk standpunt een tussentijds dividend kan uitkeren uit beschikbare reserves (dus ook uit overgedragen winst).

     

    Onder de beschikbare reserves [6] komen de winsten voor die krachtens een beslissing van de algemene vergadering, al dan niet met een speciaal doel, werden gereserveerd. De gewone algemene vergadering kan er steeds over beschikken, ook voor uitkering [7].

     

    Tenslotte wenst het ICCI te beklemtonen dat het ICCI de mogelijke fiscale implicaties van de vraag niet heeft onderzocht en dat het ICCI trouwens nooit adviezen verlenen over fiscale vraagstukken.


    [1] De uitzonderingen die hierop voor een NV bestaan zijn:

    • wanneer de uitgifte van aandelen gebeurt zonder vermelding van nominale waarde beneden de fractiewaarde van de oude aandelen van dezelfde soort. Over de verrichting moet een omstandig verslag worden opgesteld door de raad van bestuur dat inzonderheid betrekking heeft op de uitgifteprijs en op de financiële gevolgen van de verrichting voor de aandeelhouders. (Cf. art. 582, lid 1 en 2 W. Venn. / art. 7:178 en 7:179 WVV); en
    • wanneer een kapitaalverhoging gebeurt door middel van een inbreng die uitsluitend uit geld bestaat in het kader van het ‘toegestane kapitaal’. Hier dient de raad van bestuur wél een besluit tot kapitaalverhoging op te stellen (‘bijzonder verslag van het bestuursorgaan’) waarin wordt gesteld dat de voorwaarden die de oprichters of de algemene vergadering hebben opgelegd aan de raad van bestuur om gebruik te kunnen maken van het ‘toegestane kapitaal’, door deze laatste in acht werd genomen. De raad van bestuur dient hierover tevens verslag uit te brengen in het jaarverslag. (Cf. art. 604-608 W. Venn / art. 7:199-7:203 WVV; F. Bouckaert, Notarieel vennootschapsrecht : N.V. en B.V.B.A., Mechelen, Kluwer, 2000, p. 548, nr. 12.8).

      [2] Cf. bijv. art. 313, § 1, lid 1 en 3 (BVBA) W. Venn. / art. 5:133, § 1, lid 1 en 3 (BV) WVV:

      “Indien een kapitaalverhoging een inbreng in natura omvat, maakt een commissaris, (…), een verslag op.

      (…).

      Bij dit verslag, wordt een bijzonder verslag gevoegd, waarin het bestuurorgaan uiteenzet (…)” /

      “Ingeval van inbreng in natura zet het bestuursorgaan in het in artikel 5:121, § 1, eerste lid, bedoelde verslag uiteen (...)

        In het in het eerste lid bedoelde verslag, waarbij het in het tweede lid bedoelde verslag wordt gevoegd(...)”..

      [3] Cf. F. Bouckaert, Notarieel vennootschapsrecht : N.V. en B.V.B.A., Mechelen, Kluwer, 2000, p. 545, nr. 12.1.

      [4] Cass. 23 januari 2003, http://www.cass.be, DAOR 2002, 366, JDSC 2004, 145, noot, JDSC 2004 (samenvatting), 243, noot, JLMB 2003, 1252, J.T. 2004, 155, noot A. Bertrand, Journ. Jur. 2003 (weergave), afl. 21, 14, NjW 2004, 52, noot H. De Wulf, Pas. 2003, 173, R.C.J.B. 2003, 557, noot D. Willermain, RPS 2003, 379, noot M. De Wolf, TBH 2003, 836, noot D. Heenen, TRV 2003, 541, noot R. Tas, TRV 2003, 497-519.

      [5] Cf. http://www.icci.be/nl/adviezen/Pages/uitkering-tussentijds-dividend-overgedragen-winst.aspx.

      [6] In het balansschema zijn beschikbare reserves terug te vinden onder ‘Passiva’ – rubriek ‘IIIV. Reserves’ – sub-rubriek ‘CD. Beschikbare reserves’ (cf. art. 3:89 K.B. van 29 april 2019 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen).

      [7] K. Van Hulle, N. Lybaert en J.-P. Maes, Handboek boekhoud- en jaarrekeningrecht, Brugge, die Keure, 2010, p. 459.