Inbreng in natura onder opschortende voorwaarde / Apport en nature sous condition suspensive (23-034)

8 december 2023

1. De volgende situatie wordt beschreven:

    

   “Ik verkreeg onderstaande toelichting van het notariskantoor waarbij het de bedoeling is om een inbreng in natura van een rekening-courant te realiseren en waarbij de rekening-courant pas ontstaat op het moment van het verlijden van de akte (als gevolg van de verkoop van een onroerend goed op dat ogenblik).

   Om bancaire redenen zou in dezelfde akte vervolgens de inbreng van de rekening courant plaatsvinden.

   Bovendien blijkt uit onderstaande toelichting dat in dezelfde akte verschillende soorten aandelen worden gecreëerd maar waarbij de notaris aangeeft dat er geen revisoraal verslag nodig is aangezien er geen financiële noch boekhoudkundige informatie aan de grondslag ligt.

   Bijkomende inlichting: de vennootschap is opgericht met een inbreng in speciën en mevr. A is de enige aandeelhouder; andere transacties hebben tot op heden nog niet plaats gevonden.

   Onderstaande toelichting omtrent de transactie verkregen van het notariskantoor:

   1. Mevr. A verkoopt de woning gelegen te …aan XY BV voor de prijs van € ….. Er zal nog geen prijs worden betaald. De vordering zal in rekening-courant worden opgenomen.
   2. Er zal een statutenwijziging binnen XY BV plaatsvinden waarin onder meer de volgende agendapunten worden voorzien:
      1. Ontslag van mevr. A als niet-statutaire bestuurder en benoeming tot statutaire bestuurder. Benoeming van dhr. B als statutaire bestuurder-opvolger. Vervolgens (als mevr. A en dhr. B niet langer bij machte zijn om het bestuursmandaat uit te oefenen of overleden zijn) worden de 2 kinderen van mevr. A en de 2 kinderen van dhr. B benoemd tot statutaire bestuurder-opvolger.
      2. De bestaande 2.000 aandelen (in het bezit van mevr. A) worden omgevormd naar 1.000 aandelen soort A en 1.000 aandelen soort B. De soorten aandelen hebben enkel betrekking op de overdrachtsbeperkingen. Aandelen soort A dienen via een voorkooprecht eerst te worden aangeboden aan de aandeelhouders van soort A en vice versa.
      3. De rekening-courant vordering van mevr. A opzichtens XY BV wordt ingebracht in de vennootschap. Hiervoor worden geen aandelen uitgegeven. Aangezien mevr. A de enige aandeelhouder is, zal er geen sprake zijn van een verwatering van haar aandelen. In hetzelfde besluit worden alle aandelen gelijkgesteld, met uitzondering van de overdrachtsclausules zoals voormeld.
   3. Aankoop appartement in residentie Z. In deze akte wordt ook kwijting gegeven voor de aankoop van de woning.
   4. Kredietaktes (hypotheek + hypothecaire volmacht).
   5. Schenking met voorbehoud van vruchtgebruik van de helft van de aandelen (dus 1 soort) aan de kinderen van dhr. B.

      De volgorde werd op deze manier voorgesteld omdat er anders een probleem is met de betalingen. Alle aktes moeten op dezelfde dag doorgaan. Indien er gewerkt zou worden met een inbreng in geld, dienen de gelden eerst op een geblokkeerde rekening te worden gestort. Aangezien het over de prijs van € … gaat die naar hier wordt gestort, wilt dit zeggen dat wij dit eerst naar mevr. A moeten overmaken. Zij dient dit dan op een geblokkeerde rekening te storten en dan moeten we het bankattest nog ontvangen. Na de inbreng moeten de gelden dan worden vrijgemaakt waardoor het dan niet haalbaar is om alle aktes op één dag te doen.

      Vraagstelling:

      1. De voorgenomen transactie van de inbreng in natura kan m.i. maar doorgaan onder de opschortende voorwaarde van het ontstaan van de rekening courant in dezelfde akte. Is dit mogelijk en kan dergelijk verslag worden opgesteld?
      2. Dient in de aangegeven omstandigheden een revisoraal verslag ihkv de creatie van soorten aandelen te worden opgesteld? Of kan gesteld worden dat er geen financiële noch boekhoudkundige gegevens aan de grondslag ervan liggen?”

          

2. Als antwoord op de eerste vraag kan het ICCI meegeven dat het revisoraal verslag over de inbreng in natura van een saldo in rekening-courant, dient te worden opgesteld onder “voorbehoud van voorafgaandelijke verkoop en ontstaan van het in te brengen saldo in rekening-courant”.

   Het ICCI is van oordeel dat het wel noodzakelijk is dat het bedrag ‘zeker’ wordt (i.e. de rekening-courant dient te bestaan) op de dag van de notariële akte om het saldo van de rekening-courant te mogen inbrengen. Als een revisoraal verslag nodig is, zal de bedrijfsrevisor zijn verslag onvermijdelijk met een voorbehoud moeten opstellen indien het bedrag op tijdstip van het verslag niet ‘zeker’ is. Nu, indien het bedrag ‘zeker’ is geworden na de datum van het verslag maar ten laatste op de dag van de akte meent het ICCI dat dit geen probleem zou stellen.

   Verder wenst het ICCI nog op te merken dat er in het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (“WVV”) geen enkele plicht meer is tot enige storting van de inbreng. Bij verdere inbrengen in de BV is de bepaling in artikel 5:125 WVV van toepassing, dat als volgt luidt: “Tenzij de statuten of de uitgiftevoorwaarden anders bepalen, moeten aandelen bij hun uitgifte worden volgestort.” Het zou dus in het gegeven geval mogelijk zijn de verdere inbreng te doen zonder enige storting. In het gegeven geval zou de volstorting nadien kunnen worden voltrokken door de eenvoudige overboeking van het saldo in rekening-courant dat bij de verkoop ontstaat.

   Tot slot wenst het ICCI eraan toe te voegen dat het risico op omzeiling bestaat bij niet (onmiddellijke) volstorting en wijst het ICCI op de sancties die er bestaan bij het niet volgen van de verslaggeving bij inbreng in natura dat volgens artikel 5:133, 4^de lid WVV als volgt luidt: “Wanneer de in het eerste lid bedoelde beschrijving en verantwoording door het bestuursorgaan, of van de in het tweede lid bedoelde waardering en verklaring van de commissaris of van de bedrijfsrevisor ontbreekt, is het besluit van de algemene vergadering nietig. Indien de inbreng zonder uitgifte van nieuwe aandelen plaatsvindt, is het besluit van het bestuursorgaan nietig wanneer het verslag van het bestuursorgaan of van het verslag van de commissaris of bedrijfsrevisor over de inbreng in natura ontbreekt.”

   Het ICCI vestigt dan ook de aandacht op de strafrechtelijke sanctie die van toepassing kunnen zijn ^([1]).

    

3. Als antwoord op de tweede vraag, verwijst het ICCI naar artikel 5:102 van het WVV, dat het volgende bepaalt:

   “De algemene vergadering kan, niettegenstaande andersluidende statutaire bepaling, de uitgifte van nieuwe soorten van aandelen goedkeuren, één of meer soorten afschaffen, de rechten verbonden aan een soort van aandelen gelijkstellen met de rechten van een andere soort, of de rechten verbonden aan een soort rechtstreeks of onrechtstreeks wijzigen. De uitgifte van nieuwe aandelen die niet evenredig aan het aantal uitgegeven aandelen binnen elke soort gebeurt, is een wijziging van de rechten verbonden aan elke soort.

     Het bestuursorgaan verantwoordt de voorgestelde wijzigingen en de gevolgen daarvan op de rechten van de bestaande soorten. Als aan het verslag van het bestuursorgaan ook financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen, beoordeelt de commissaris, of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een externe accountant aangewezen door het bestuursorgaan, of de in het verslag van het bestuursorgaan opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens in alle van materieel belang zijnde opzichten getrouw en voldoende zijn om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen voor te lichten. Beide verslagen worden in de agenda vermeld en aan de houders van aandelen, converteerbare obligaties, inschrijvingsrechten en met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten ter beschikking gesteld overeenkomstig artikel 5:84. Wanneer deze verslagen ontbreken is het besluit van de algemene vergadering nietig. Deze verslagen worden neergelegd en bekendgemaakt overeenkomstig de artikelen 2:8 en 2:14, 4°.

     Elke wijziging van de rechten verbonden aan één of meerdere soorten vereist een statutenwijziging, waarbij de beslissing binnen elke soort moet worden genomen met naleving van de aanwezigheids- en meerderheidsvereisten voorgeschreven voor een statutenwijziging, en moet elke houder van ondereffecten worden toegelaten tot de besluitvorming en de stemming in de betrokken soort, waarbij de stemmen worden geteld op basis van één stem voor het kleinste ondereffect.”

   Op basis van het voorgaande, is het ICCI van oordeel dat bij creatie van verschillende soorten aandelen er steeds controleverslag dient te zijn door een commissaris, of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een externe accountant. Dit in de veronderstelling dat er “aan het verslag van het bestuursorgaan ook financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen”. Dit laatste wordt door IBR heel breed geïnterpreteerd, aangezien er volgens IBR-advies 2020/02 ^{( [2] )} zelfs in het geval waarin de wijziging van soorten aandelen betrekking zou hebben op voordrachtrechten. Dit kan immers ultimo ook de waarde van de betreffende aandelen beïnvloeden en dus liggen ook in dit geval financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag aan het verslag van het bestuursorgaan ^{( [3] )}.

4. Ten slotte wenst het ICCI nog op te merken dat het passend is om de verenigbaarheid van de voorgenomen transactie met het voorwerp van de BV in kwestie te testen.

*****

Sleutelwoorden: Inbreng in natura – opschortende voorwaarde – financiële en boekhoudkundige gegevens

Mots-clés : Apport en nature – condition suspensive – données financières et comptables