31 maart 2011
In het Vademecum, Deel 1: Rechtsleer, 2009 van het IBR (p. 605-606) wordt vermeld dat de wetgever de commissaris een beoordelingsbevoegdheid heeft verleend betreffende het al dan niet vermelden van een overtreding op het Wetboek van vennootschappen in het commissarisverslag.
Als antwoord op een eerdere vraag betreffende het laattijdig neerleggen van de jaarrekening en het al dan niet vermelden van deze overtreding op het Wetboek van vennootschappen in het tweede deel van het commissarisverslag verwijst het ICCI naar deze pagina’s.
Uit lezing van artikel 144, § 1, 9° van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:75, § 1, 9° van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen blijkt echter dat enkel “wanneer de openbaarmaking van de overtreding aan de vennootschap onverantwoorde schade kan berokkenen, onder meer omdat het bestuursorgaan gepaste maatregelen heeft genomen om de aldus ontstane onwettige toestand te verhelpen”, de commissaris kan oordelen om de overtreding niet in zijn commissarisverslag te vermelden. Dus enkel als:
Vraagstelling:
Vooreerst wenst het ICCI te vermelden dat de Juridische Commissie van het IBR reeds affirmatief heeft geantwoord op de vraag “voert de wet in het artikel 144, § 1 9° van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:75, § 1, 9° van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen een materialiteitsbegrip in?” (IBR, Jaarverslag, 1999, p. 105-111, IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, p. 603 juncto p. 605), zodat de twee exclusief beperkte hypothesen waarnaar wordt verwezen in de vraag niet als exclusief beperkend dienen te worden aanschouwd, maar veeleer dienen te worden gezien in de geest van het algemeen materialiteitsprincipe, alhoewel dit geenszins een wettelijke verplichting is.
Wanneer de commissaris van oordeel is dat de vastgestelde inbreuk ter kennis van de aandeelhouders dient te worden gebracht, niettegenstaande het klaarblijkelijk geringe belang ervan, dan heeft hij het recht om daarvan melding te maken. In dit verband dient ongetwijfeld rekening te worden gehouden met het feit dat men te maken zou hebben met een wettelijk voorschrift dat strafrechtelijk gesanctioneerd is (IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, p. 606).
Wanneer dit algemeen materialiteitsprincipe telkens in gedachten wordt gehouden, kunnen beide vragen worden opgelost door formeel te stellen dat de bedrijfsrevisor zelf uiteindelijk in eer en geweten dient te oordelen of hij al dan niet in het tweede deel van zijn commissarisverslag een vermelding zal maken over de laattijdige neerlegging van de jaarrekening (en dus (1) of het vermelden van een laattijdige neerlegging van een jaarrekening in het tweede deel van het commissarisverslag schade aan de vennootschap in casu zou berokkenen en (2) of de laattijdige neerlegging van de jaarrekening in casu kan worden rechtgezet).
Bij dit oordeel zal de bedrijfsrevisor rekening dienen te houden met:
a) de mate waarin de vermelding van de overtreding in zijn verslag nuttig is voor de informatie van de aandeelhouders die dienen te stemmen over de kwijting voor de aansprakelijkheid van de bestuurders;
b) hoeveel vertraging telkens is opgelopen; en
c) het risico dat hierdoor schade aan derden is berokkend ([1]).
Ondanks bovenvermelde benadering die het materialiteitsbeginsel in aanmerking neemt, is enerzijds het absoluut niet zeker dat een rechtbank het materialiteitsbeginsel zal weerhouden bij een eventuele aansprakelijkheidsvordering. Daarbij mag niet worden vergeten dat artikel 98 van het Wetboek van vennootschappen een vermoeden van oorzakelijk verband legt tussen de door derden geleden schade en de laattijdige neerlegging. Anderzijds voorziet artikel 140 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:71 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen onder bepaalde omstandigheden een hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van overtredingen op het Wetboek van vennootschappen en de statuten.
Los van de voorgaande analyse wordt graag verwezen naar de ICCI publicatie Het commissarisverslag, nr. 2007-3, Brugge, die Keure, p. 21 dat stipuleert dat:
“Indien de gevolgen van het niet naleven blijven duren, zou de commissaris zijn eigen verantwoordelijkheid in het gedrang brengen indien hij zou nalaten dit geval van niet naleven in zijn verslag te melden, zelfs indien de openbaarmaking ervan noemenswaardige schade zou kunnen berokkenen aan de vennootschap of aan de bestuurders.”.
Om concreet te antwoorden op de gestelde vragen, meent het ICCI dat de laattijdige neerlegging gekend is van elke lezer van de jaarrekening. De kans is dan ook zeer klein dat de vermelding van de inbreuk in het commissarisverslag schade zou kunnen berokkenen aan de vennootschap.
Zoals vermeld, zal een neerlegging buiten de door artikel 98 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:10 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen gestelde termijnen steeds een laattijdige neerlegging zijn. Door de neerlegging begint de verjaringstermijn te lopen. Bij een systematische laattijdige neerlegging deelt het ICCI de mening dat de inbreuk zeker moet worden vermeld in het tweede deel van het verslag.
([1]) Deze criteria werden gedestilleerd uit de samenlezing van pagina 605 en 606 van IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009.