16 december 2021

Est-ce que le commissaire doit évaluer dans une section séparée de son rapport, les conséquences patrimoniales pour la société d’une décision, pour laquelle il existe un intérêt opposé tel que visé à l'alinéa 1er de l'article 7:96 CSA alors que la décision a été prise par l'assemblée générale et qu'elle est donc déjà informée de la situation ?

 

 

  1. La situation suivante est décrite:

     

    « J'ai bien pris connaissance de votre avis du 9/7/2018 concernant l'article 7:96 CSA qui indique que lorsque tous les administrateurs ont un conflit d'intérêts, la décision appartient à l'AG. Pourriez-vous svp indiquer si le commissaire doit évaluer dans une section séparée de son rapport, les conséquences patrimoniales pour la société de cette décision, pour laquelle il existe un intérêt opposé tel que visé à l'alinéa 1er alors que la décision a été prise par l'AG et qu'elle est donc déjà informée de la situation? »

     

  2.  L’ICCI se réfère à l’article 7:96, § 1er, quatrième alinéa du Code des sociétés et des associations (CSA), qui dispose que :

     

    « L'administrateur ayant un conflit d'intérêts tel que visé à l'alinéa 1er ne peut prendre part aux délibérations du conseil d'administration concernant ces opérations ou ces décisions, ni prendre part au vote sur ce point. Lorsque tous les administrateurs ont un conflit d'intérêts, la décision ou l'opération est soumise à l'assemblée générale; en cas d'approbation de la décision ou de l'opération par celle-ci, l'organe d'administration peut l'exécuter. »

     

    La déclaration de l’administrateur et ses explications sur la nature de cet intérêt opposé doivent figurer dans le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration qui doit prendre cette décision (ou dans le procès-verbal de l’assemblée générale qui doit prendre cette décision si tous les administrateurs sont en situation de conflit d'intérêts, même si le CSA ne parle que du conseil d’administration, sans doute par oubli[1]). Le conseil d'administration (ou l’assemblée générale[2]) décrit, dans le procès-verbal, la nature de la décision ou de l'opération visée à l'alinéa 1er et les conséquences patrimoniales pour la société et justifie la décision qui a été prise.

     

     

     

  3. Si la société a nommé un commissaire, celui-ci doit être informé du conflit d'intérêts et de la procédure, ce qui est fait en lui envoyant le procès-verbal du conseil d'administration (ou de l'assemblée générale des actionnaires[3]).

     

    La mission du commissaire en matière de conflit d'intérêts dans le chef d'un administrateur est décrite

    comme suit : dans son rapport visé à l'article 3:74 CSA, le commissaire évalue, dans une section  séparée, les conséquences patrimoniales pour la société de la décision pour laquelle il existe un intérêt opposé (voy. art. 7:96, § 1er, al. 3 CSA).

     

    Cette formulation clarifie la finalité de la mission du commissaire dans ce contexte[4], notamment que  le commissaire évalue la description par l'organe d’administration (ou par l'assemblée générale des actionnaires si elle est compétente parce que tous les administrateurs sont en situation de conflit d'intérêts, bien sûr avec une proposition de l'organe d’administration[5]) des conséquences patrimoniales et reprend cette évaluation dans son rapport de commissaire.

     

  4. Au regard de ce qui précède et en l'absence d'une exception explicite, l’ICCI est d’avis que le commissaire doit évaluer dans une section séparée de son rapport, les conséquences patrimoniales pour la société d’une décision, pour laquelle il existe un intérêt opposé tel que visé à l'alinéa 1er de l’article 7:96 du CSA, alors que cette décision a été prise par l'assemblée générale et qu'elle est donc déjà informée de la situation.  

     

  5. Enfin, l’ICCI souhaiterait indiquer que l’ICCI a demandé à l’IRE d’examiner cette situation.  

[1] D. Willermain, F. Messine et G. Collard, « La gouvernance des sociétés, spécialement des sociétés par actions » dans O. Caprasse, H. Culot et X. Dieux (éd.), Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe », Limal, Anthemis, 2019, p. 221.

[2] Ibid.

[3] H. De Wulf et M. Wyckaert, « Governance onder het WVV: bestuur, algemene vergadering en related party transactions », dans H. De Wulf et M. Wyckaert (éd),  Het WVV doorgelicht, Anvers, Intersentia, 2021, p. 212-213, n° 62.

[4] Voy. à ce propos, la note technique du 28 mai 2021 de l’IRE sur la mission du commissaire en cas de conflits d'intérêts dans les sociétés, les ASBL et les fondations et en cas de conflits d'intérêts intra-groupe:

[5] Ibid., p. 211, n° 60.