17 februari 2009

.

Is een partiële splitsing mogelijk waarbij geen aandelen in de afgesplitste vennootschappen zouden worden toegekend aan een minderheidsaandeelhouder?

 

Uit de vraagstelling dient te worden begrepen dat men voorziet de partiële splitsing van de vennootschap te verwezenlijken door inbreng in twee nieuw op te richten vennootschappen, zoals wordt bedoeld in artikel 677 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:8 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. In dit geval zijn de artikelen 742 tot 757 van het Wetboek van vennootschappen / artikelen 12:74 tot 12:89 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen toepasselijk, en dus niet de artikelen 728 tot 741 van het Wetboek van vennootschappen / artikelen 12:59 tot 12:72 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen zoals men lijkt te veronderstellen. Daarbij dient te worden verwezen naar artikel751 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:83 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen in plaats van artikel 736 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:67 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

 

Voor de duidelijkheid wordt er tevens verwezen naar artikel 674 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:5, eerste lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen dat in de definitie van een splitsing door oprichting van nieuwe vennootschappen duidelijk stelt dat dit gebeurt “tegen de uitreiking (...) van aandelen, (...) eventueel met een opleg in geld (...)”. De toekenning van aandelen aan bepaalde rechthebbenden en uitsluitend een opleg in geld (zonder toekenning van aandelen) aan een minderheidsaandeelhouder, zoals uw cliënt lijkt te bedoelen, is niet in overeenstemming met voornoemd artikel 674 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:5 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

 

Rekening houdend met voorgaande opmerkingen, wordt op de onderscheiden subvragen het volgende geantwoord:

 

 

1. Voor de opleg in geld wordt verwezen naar artikel 736, § 5 van het Wetboek vennootschappen / artikel 12:68, § 5 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen; daarbij wordt gesteld dat het besluit moet genomen worden bij eenparigheid; vraag: betekent dit 100 % van de aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders of 100 % van alle aandeelhouders?

 

 

Artikel 751, § 1 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:83, § 1 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen stelt dat de beslissing tot partiële splitsing kan worden besloten door een meerderheid der aandeelhouders, dus zonder dat zij 100 % der aandelen dienen te vertegenwoordigen. In deze omstandigheden ziet het ICCI niet in dat men kan verhinderen dat de minderheidsaandeelhouder een proportioneel percentage van aandelen in de afgesplitste vennootschappen zou verkrijgen. Het gebruik van de mogelijkheid van een opleg in geld is volgens het ICCI niet relevant in deze situatie.

 

Indien men wil vermijden dat niet alle aandeelhouders van de vennootschap evenredig zouden deelnemen als aandeelhouder in de afgesplitste vennootschappen, dan dient overeenkomstig artikel 751, § 5 W. Venn. / artikel 12:83 WVV dergelijk besluit eenparig genomen worden door de algemene vergadering van de te splitsen vennootschap. Dit impliceert dat enkel een eenparige beslissing wordt geëist van alle aanwezige aandeelhouders en dus niet het akkoord van 100 % van de aandeelhouders (T. Tilquin, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993, p. 220, nr. 309).

 

Het ICCI merkt op dat, in afwijking van de veronderstellingen van de vraagsteller, dit artikel 751, § 5 W. Venn. / artikel 12:83, § 5 WVV (evenmin als het art. 736, § 5 W. Venn. / art. 12:67, § 5 WVV) geen betrekking heeft op de opleg in geld, doch enkel op de niet-evenredige toekenning der rechten op de aandelen in de nieuw (door de partiële splitsing) opgerichte vennootschappen.

 

 

2. Is de opleg in geld überhaupt mogelijk in een dergelijk scenario? De notaris beweert dat dit enkel kan wanneer de nieuwe vennootschappen op voorhand zijn opgericht zodat de verrichting een partiële splitsing door overneming wordt: is dit zo?

 

Op basis van de definitie van de splitsing door oprichting van nieuwe vennootschappen (artikel 674 W. Venn. / artikel 12:5 WVV) lijkt het perfect mogelijk een opleg in geld te voorzien in aanvulling op aandelen toegekend aan een aandeelhouder. Enkel een vergoeding in geld toekennen is volgens het ICCI strijdig met het principe van de eenheid van de ruilverhouding en bijgevolg niet mogelijk (T. Tilquin, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993, “unicité du rapport d’échange”, p.170-171, nrs. 220 en 221). Uit de commentaar van dezelfde auteur (p. 387, nr. 568) blijkt trouwens dat een opleg in geld slechts mogelijk is naast (“outre”) een vergoeding in aandelen; dit wordt ook bevestigd door
K. Byttebier (Fusies en overnames, Brugge, die Keure, 2006, p. 20, nr. 26). Bij de door deze vennootschap geplande transacties dient een gebeurlijke opleg in geld natuurlijk te gebeuren binnen de limieten gesteld in voormeld artikel.

 

 

3. Moet voor de opleg in geld rekening worden gehouden met de marktwaarde van de gebouwen of mag dit ook aan boekwaarde worden berekend?

 

Bij een opleg in geld, maar ook bij een niet-evenredige verdeling van de aandelen, dient men rekening te houden met de marktwaarde van de afgesplitste activa en passiva, dit om een gebeurlijke bevoordeling of benadeling te vermijden tussen aandeelhouders. Gebeurt dit niet en is de impact belangrijk, dan zal de bedrijfsrevisor een voorbehoud formuleren in zijn verslag.

 

Dit betekent evenwel niet dat de afgesplitste activa en passiva in de nieuw op te richten vennootschap dienen te worden gewaardeerd aan marktwaarde. Dit kan inderdaad gebeuren aan boekwaarde in de te splitsen vennootschap, hetgeen meestal een voorwaarde is om de fiscale neutraliteit van de transactie te bekomen. De marktwaarde dient enkel in aanmerking worden genomen om de ruilverhouding tussen de toekenningen aan de aandeelhouders niet te verstoren.

 

 

4. Indien de opleg moet gebaseerd zijn op de marktwaarde van de gebouwen en de raad van bestuur opteert om dit toch te doen aan boekwaarde of aan een andere waarde manifest lager dan de marktwaarde, moet de bedrijfsrevisor dan in zijn verslag een voorbehoud formuleren?

 

 

 

Er wordt verwezen naar het commentaar onder vorig punt voor zover de afgesplitste activa/passiva in de op te richten vennootschappen worden opgenomen aan de boekwaarde zoals deze was bij de op te splitsen vennootschap. Gezien bij een partiële splitsing de aandeelhouders van de te splitsen vennootschap aandelen zullen verwerven van de afgesplitste entiteiten in precies dezelfde verhouding als in de te splitsen vennootschap, is het zonder belang dat de afsplitsing gebeurt tegen een boekwaarde die lager is dan de marktwaarde. Inderdaad, ieder van de aandeelhouders zal een proportioneel recht hebben op de niet-uitgedrukte potentiële meerwaarde en geen enkele aandeelhouder zal bijgevolg benadeeld of bevoordeeld worden.

 

Het is enkel in het geval dat de afsplitsing gebeurt met een niet evenredige toekenning van de aandelen, dat de bedrijfsrevisor zal moeten oordelen in welke mate deze waarde weerhouden door de raad van bestuur overeenstemt met de marktwaarde. Indien de inbrengwaarde manifest lager is dan de marktwaarde, zal de bedrijfsrevisor een voorbehoud formuleren in zijn verslag.

 

Rekening houdend met de mogelijke gevolgen lijkt het aangewezen om in dergelijke gevallen een advocaat, gespecialiseerd in splitsingen, te raadplegen.