Internrechtelijke fusie door overneming doorgevoerd volgens het Wetboek van ven-nootschappen / Wetboek van vennootschappen en verenigingen (wetgevende update van 05/09/2019)

Kan het ICCI antwoorden op de volgende problematiek?

Bij structuurwijzigingen in vennootschappen worden door raadgevers van vennootschappen soms uiteenlopende oplossingen gekozen teneinde conform het Wetboek van de inkomstenbelastingen tot een fiscaal neutrale verrichting te komen. 

Bij een fusie door overneming doorgevoerd volgens het Wetboek van vennootschappen / Wetboek van vennootschappen en verenigingen en met een fiscaal neutrale fusie voor ogen, kan het voorkomen dat rekening houdende met de bekomen ruilverhouding en de fractiewaarde van de aandelen van de overnemende vennootschap het bedrag waarmee het kapitaal dient te worden verhoogd of het bedrag van de inbreng, kleiner is dan het maatschappelijk kapitaal of de inbreng dat aanwezig is bij de overgenomen vennootschap.

Bepaalde raadgevers (fiscalisten) zijn de mening toegedaan dat teneinde het Wetboek van vennootschappen / Wetboek van vennootschappen en verenigingen te volgen en fiscaal neutraal te fuseren, toepassing dient te worden gemaakt van artikel 3:77, § 2 van het koninklijk besluit van 29 april 2019 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (toenmalig art. 78, § 4 K.B. 30 januari 2001), namelijk dat een kapitaalverhoging of inbreng dient te gebeuren rekening houdend met het aantal aandelen dat voortvloeit uit de ruilverhouding of de inbreng en de fractiewaarde van de overnemende vennootschap en men een kapitaalverhoging of inbreng bekomt die lager ligt dan het kapitaal of de inbreng van de overgenomen vennootschap, en aldus een gedeelte van het kapitaal of de inbreng van de overnemende vennootschap als uitgiftepremie of inbreng boekt. 

Andere raadgevers (fiscalisten) verdedigen met evenveel vuur dat toepassing dient gemaakt van artikel 3:56, § 4 van hetzelfde koninklijk besluit (toenmalig art. 78, § 2 K.B. 30 januari 2001), dat bepaalt: “bij de opname van het eigen vermogen van de overgenomen, gesplitste of overdragende vennootschap, VZW, IVZW of stichting in de boekhouding van de overnemende of verkrijgende vennootschap, VZW, IVZW of stichting, wordt rekening gehouden met de fiscale samenstelling en kwalificatie van de bestanddelen van dit eigen vermogen ten name van de overnemende of verkrijgende vennootschap, VZW, IVZW of stichting”. Wat in dat geval zou leiden tot een kapitaalverhoging of inbreng welke overeenstemt met de kapitaalwaarde of de inbreng van de overgenomen vennootschap en een afwijking van de bestaande fractiewaarde van de overnemende vennootschap zal teweegbrengen.

Aan welk principe dient voorrang te worden gegeven?

Als antwoord op de vraag kan het ICCI meedelen dat artikel 3:77, § 2 van het koninklijk besluit van 29 april 2019 (toenmalig art. 78, § 4 K.B. 30 januari 2001)  slechts toepassing kan vinden indien de toe te kennen aandelen een nominale waarde bezitten of indien men de fractiewaarde van de bestaande aandelen gelijk wenst te behouden. In de praktijk kunnen zich dan twee hypotheses voordoen: (1) indien de kapitaalverhoging of de inbreng op basis van de ruilverhouding groter is dan het boekhoudkundig toegewezen kapitaal of inbreng, dan zal er een onttrekking aan de andere bestanddelen van het eigen vermogen gebeuren; en (2) indien de kapitaalverhoging of de inbreng op basis van de ruilverhouding kleiner is dan het boekhoudkundig toegewezen kapitaal of inbreng, dan zal er een uitgiftepremie of inbreng worden gecreëerd ^[1]. 

Betreffende de toepassing van artikel 3:56, § 4 van het koninklijk besluit van 29 april 2019 (toenmalig art. 78, § 8 K.B. 30 januari 2001), heeft de CBN hieraan een specifiek advies gewijd, namelijk CBN, Advies 2012/11, Overdracht van eigen vermogen in het kader van een fusie, splitsing of partiële splitsing in boekhoudkundige continuïteit en fiscale continuïteit en artikel 78, § 8 van het koninklijk besluit tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen, 5 september 2012 ^[3].

Uit desbetreffend CBN-advies 2012/11 wordt duidelijk dat, in het kader van fusies, er slechts toepassing kan worden gemaakt van artikel 3:56, § 4 van het koninklijk besluit van 29 april 2019 (toenmalig artikel 78, § 8 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001) in het specifieke geval waarbij eigen-vermogensbestanddelen worden overgedragen, met name de fusie waarbij de overnemende of verkrijgende vennootschap aandelen bezit in de overgenomen vennootschap (moeder-dochter-fusie). In voorkomend geval kan gebruik worden gemaakt van artikel 3:56, § 4 van het koninklijk besluit van 29 april 2019 (toenmalig artikel 78, § 8 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001) voor de boekhoudkundige verwerking van de reserves, alsook van de kapitaalsubsidies en herwaarderingsmeerwaarden.

Bijgevolg is het ICCI van oordeel dat in casu toepassing dient te worden gemaakt van artikel 3:56, § 4 van het koninklijk besluit van 29 april 2019 (toenmalig artikel 78, § 4 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001), teneinde de door u geschetste fusie door overneming volgens het Wetboek van vennootschappen / Wetboek van vennootschappen en verenigingen op een correcte wijze boekhoudkundig te kunnen verwerken. Uiteraard dient desgevallend wel voldaan te zijn aan de reeds hierboven vermelde voorwaarden (cf. supra, paragraaf 4).

Voor meer informatie betreffende deze boekhoudkundige verwerking, verwijst het ICCI naar CBN, Advies 2009/6, De boekhoudkundige verwerking van fusies, 1 april 2009, p. 5-7.

[1] Cf. CBN, Advies 2009/6, De boekhoudkundige verwerking van fusies, 1 april 2009, p. 5-7, https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/de-boekhoudkundige-verwerking-van-fusies; K. Van Hulle, N. Lybaert et J.-P. Maes, Handboek boekhoud- en jaarrekeningrecht, Brugge, die Keure, 2010, p. 600-601.

[2] BS 21 november 2011.

[3] https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/overdracht-van-eigen-vermogen-in-het-kader-van-een-fusie-splitsing-of-partiele-splitsing.