Fusie door overname – vrijstelling fusieverslag en inbreng van negatief netto-actief (wetgevende update 05/07/2019)

Kan het ICCI klaarheid brengen in de hieronder geschetste situatie?

De NV X wenst te fusioneren met de vennootschap Y (fusie door overname). De betrokken vennootschappen houden geen aandelen aan van elkaar. Deze laatste vennootschap heeft echter een negatief eigen vermogen. De ruilverhouding zal worden bepaald op basis van de fractiewaardes van de bestaande aandelen. De vennootschappen kunnen dit motiveren. Een bedrijfsrevisor werd aangesteld om het verslag volgens artikel 602 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:197 van het Wetboek van Vennootschappen en verenigingen op te stellen, aangezien de vennootschappen beroep zullen doen op de vrijstellingsmogelijkheid van het opstellen van het fusieverslag. In de omzendbrief van het IBR (2012/03) wordt een alternatieve formulering voorgesteld voor de conclusies van dit verslag.

Op welke wijze dient deze conclusie aangepast te worden, gelet op het feit dat de inbreng een netto-passief is en dat de onderneming na de transactie niet aan de wettelijke minimumkapitaalvereisten zal voldoen:

Kan in dit geval deze conclusie worden gehandhaafd? 

Men vraagt zich af of, en zo ja, op welke wijze de alternatieve formulering van het besluit van het revisoraal verslag, zoals wordt voorgesteld in IBR-omzendbrief 2012/03, dient te worden aangepast, gelet op het feit dat de inbreng een netto-passief is en dat de onderneming na de transactie niet aan de wettelijke minimumkapitaalvereisten zal voldoen.

Fusie met een vennootschap die een negatief eigen vermogen vertoont, is in beginsel mogelijk indien men kan aantonen dat het boekhoudkundig negatief netto-actief van de vennootschap (VOF EM Consulting) werd onderschat als gevolg van het bestaan van niet-uitgedrukte meerwaarden op activa of van een immateriële “cliënteel”-waarde. Doch men moet steeds tot een positieve inbrengwaarde komen. Bij het bepalen van het aantal toe te kennen nieuwe aandelen kan rekening worden gehouden met het niet-uitgedrukte deel van voormelde meerwaarden. Dit moet blijken uit het revisoraal controleverslag over de inbreng.

In tegenstelling tot wat men vermeldt, wordt naar aanleiding van de fusie het kapitaal van beide vennootschappen samengeteld; bijgevolg beantwoordt de vennootschap, na de fusie, nog steeds aan de wettelijke minimumkapitaalvereisten.

Wel zal de vennootschap onder de voorschriften van artikel 633 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:228. van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen vallen. Dat moet stellig in het revisoraal verslag worden vermeld.

Als antwoord op de concrete vraag over de formulering van het besluit kan het ICCI in geen geval hierover een uitspraak doen, daar dit uitsluitend de bevoegdheid is van de bedrijfsrevisor zelf, in casu rekening houdend met de normen van het IBR inzake controle van inbreng in natura en quasi-inbreng die hier onverminderd van toepassing zijn. Het ICCI kan zich dan ook niet in de plaats stellen van de bedrijfsrevisor die werd aangesteld om een revisoraal controle-verslag op te maken overeenkomstig artikel 602 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:197 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Overigens betreft het besluit van het revisoraal controleverslag, zoals weergegeven in IBR, Omzendbrief 2012/03,
p. 3, slechts een voorbeeld dat moet worden aangepast aan de concrete gegevens.

Voor zover nuttig, verwijst het ICCI naar de publicatie Studies IBR, Inbreng in natura. Praktische toepassingsgevallen (Brugge, die Keure, 2006, p. 114-115, nrs. 260-264), waar commentaar wordt gegeven met betrekking tot een enigszins vergelijkbare situatie. Hieronder wordt een uittreksel uit deze commentaar weergegeven:

“264. De bedrijfsrevisor moet zijn oordeel geven over de toegepaste methoden van waardering en aangeven of de waardebepalingen waartoe deze methoden leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of de fractiewaarde van de tegen de inbreng in natura uit te geven aandelen (art. 602, tweede lid W. Venn. [/ art. 7:197, tweede lidWVV].). 

In deze hypothese zal de bedrijfsrevisor de economische waarde moeten beoordelen van de ingebrachte (mogelijks geheel of gedeeltelijk oninbare) vordering [red. in casu vennootschap met een negatief netto-actief] in vergelijking met de als vergoeding toegekende aandelen. 

De bedrijfsrevisor zal zich laten leiden door de Normen van het IBR inzake controle van inbreng in natura en quasi-inbreng en in het bijzonder door de paragrafen 2.2., 2.4., 2.4.3. en 4.2.

Ten slotte is het passend in herinnering te brengen dat de bedrijfsrevisor in zijn controleverslag uitdrukkelijk zal moeten vermelden dat hij geen uitspraak doet over het rechtmatig en billijk karakter van de verrichting (no fairness opinion) (cf. par. 3.5.3. van voormelde normen).”