2 september 2020

Mag de commissaris van de gefailleerde vennootschap op vraag van de curator een opdracht aanvaarden inzake het uitvoeren van een grondig boekhoudkundig onderzoek zonder het beroepsgeheim te schenden?

 

  1. De volgende situatie wordt beschreven: een bedrijfsrevisorenkantoor is commissaris van twee vennootschappen. In de loop van 2018, eerste jaar van een driejarige termijn, werd een afkeurende verklaring verleend, die nooit openbaar werd gemaakt met de jaarrekening. In de loop van 2019 is er een verslag van niet-bevinding overgemaakt aan het bestuursorgaan. Tijdens dit jaar werd ook de ondernemingsrechtbank, overeenkomstig het toenmalig artikel 138 van het Wetboek van vennootschappen geïnformeerd. Daarenboven werd eind 2019 het handelsfonds verkocht door het bestuursorgaan, zonder de commissaris of de algemene vergadering hiervan op de hoogte te brengen. In de loop van 2020 werden beide vennootschappen door de ondernemingsrechtbank gerechtelijk ontbonden en werden advocaten als vereffenaars aangesteld die de opdracht hebben aanvaard. Op 29 april 2020 werd een curator aangesteld en werden beide vennootschappen failliet verklaard door de ondernemingsrechtbank.

     

    Het bedrijfsrevisorenkantoor heeft het verzoek van de curator gekregen, met de volgende vraag:

     

    “Ik kom terug op voormeld dossier.

    Ik heb ondertussen de volledige boekhouding van de gefailleerden mogen ontvangen (elektronisch en

    materieel).

    Het is mijn betrachting om een grondig boekhoudkundig onderzoek te laten uitvoeren, zodat (i) de

    boekhouding op punt gezet kan worden en (ii) de curatele zicht krijgt op mogelijke onregelmatigheden

    in de boekhouding, voorraadbeheer,....

    Graag had ik hiervoor een beroep op uw kantoor gedaan (inzonderheid) gelet op uw vertrouwdheid

    met het dossier), waarbij ik u ook al onmiddellijk kan melden dat de curatele over de nodige middelen

    beschikt om dergelijk grondig onderzoek te bekostigen en de rechter-commissaris het voornemen van

    de curatele ten zeerste ondersteunt.”.

     

  2. In dat verband worden de volgende vragen gesteld: mag de commissaris van de gefailleerde vennootschappen deze opdracht aanvaarden zonder schending van het beroepsgeheim? Anderzijds rijst de vraag of de commissaris deze opdracht mag weigeren en zich beroepen op het beroepsgeheim?

     

    Er wordt een pragmatische oplossing voorgesteld:

    - de externe accountant brengt zijn taak inzake de samenstellingsopdracht tot een einde voor het boekjaar 2018 en voor het boekjaar 2019 tot en met de datum van het faillissement;

    - de commissaris voert zijn taak uit voor het boekjaar 2018 en rapporteert aan de curator zodat ook hij op zijn beurt zijn opdracht kan rapporteren aan de rechter-commissaris;

    - idem wat betreft het nazicht van de boekhouding 2019 tot en met de datum van het faillissement.

     

    Volgens de commissaris impliceert het voormelde dat, indien er wordt gerapporteerd aan de curator op de wijze zoals een commissaris een management letter zou opstellen t.b.v. het bestuursorgaan, het beroepsgeheim niet wordt geschonden, tenzij de curator op zich hier op één of andere wijze gebruik zou maken voor het indienen van een vordering ten aanzien van de ex-bestuurders. Het staat met de kennis van zaken nu al vast dat zal worden vastgesteld dat de tekortkomingen aan de interne controle en de administratieve organisatie niet min zullen zijn en dat er wellicht aanwijzingen van fraude zullen vastgesteld worden net zoals tijdens het eerste jaar bij aanvang van het mandaat.

     

  3. Als antwoord op deze vraag, verwijst het ICCI naar een uittreksel uit de IBR-studies “De vennootschap en haar commissaris: praktische toepassingsgevallen” ( [1] ):

     

    “Indien de curator overigens de bijstand van de commissaris in de uitoefening van zijn functie als curator wenst, is dit perfect mogelijk op grond van een bijzondere overeenkomst, waarvan het voorwerp ongetwijfeld onderscheiden is van de overeenkomst voor een commissaris. In dit geval moet echter de aandacht worden getrokken op de geheimhoudingsplicht van de commissaris. Naar het oordeel van de Raad van het IBR zijn de werkdocumenten van de bedrijfsrevisor vertrouwelijke documenten, ook als de bedrijfsrevisor een onderscheiden opdracht uitvoert ten behoeve van de curatele.”

     

  4. De ICCI-publicatie “Het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor” ( [2] ) maakt een onderscheid tussen:

     

    - documenten die de vennootschap zelf aan de commissaris heeft toevertrouwd: “Indien het gaat om publieke gegevens (bv. de neergelegde jaarrekening, in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad gepubliceerde verslagen) is het beroepsgeheim niet van toepassing. Anders is het wanneer bepaalde gegevens door een werknemer ofeenbestuurderaandecommissariswerdenovergemaakt.Indatgevalisde commissaris tot geheimhouding verplicht, zelfs ten aanzien van het bestuursorgaan.”.

     

    - documenten die de commissaris zelf heeft gecreëerd: “Het gaat hier bijvoorbeeld om een bevestigingsbrief of een saldobevestiging. Dit soort documenten is wel gedekt door het beroepsgeheim. Bijgevolg mag er geen toegang worden verleend tot werkdocumenten wanneer die vertrouwelijke gegevens bevatten.” Dit geldt ook voor de management letter
    ( [3] ).

  5. Documenten dienen dus niet noodzakelijk in het werkdossier te zijn opgenomen om als “vertrouwelijk” te worden beschouwd; wel is het zo dat als de werkdocumenten van de commissaris vertrouwelijke gegevens bevat (hetgeen in de praktijk doorgaans het geval is), er aan de curator geen toegang mag worden verleend tot deze documenten 

     

     

  6. In het ICCI-advies van 23 januari 2014 staat volgende passage die het verschil tussen een curator en een vereffenaar illustreert:

     

    “De vereffenaar is een orgaan van de vennootschap in vereffening [2](wat niet het geval is van een curator). In zijn hoedanigheid van orgaan is de vereffenaar de enige die de vennootschap in vereffening vertegenwoordigt tegenover derden. Hij treedt op in vervanging van het bestuursorgaan, wiens taak werd beëindigd bij de beslissing tot ontbinding en invereffeningstelling van de vennootschap [3].

    [2] H. Braeckmans en R. Houben, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, p. 843, nr. 1536.

    [3] H. Du Faux, “La liquidation des sociétés commerciales”, Rép. Not., XII, boek 6, 55, nr. 17.”.

     

  7. Een andere mogelijkheid bestaat erin dat de rechter-commissaris gebruik maakt van zijn bevoegdheden voorzien in artikel XX.148 (of XX.6) van het Wetboek van economisch recht (WER). In dat geval valt de commissaris onder de uitzondering van een getuigenis in rechte. Het ICCI verwijst naar de ICCI-publicatie 2009/2 “Het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor”, pp. 37-40 voor wat betreft de modaliteiten van deze uitzondering.

     

  8. Gelet op de beschrijving van de opdracht die door de curator wordt voorgesteld (onderzoek van de boekhouding, hetgeen ook het voorwerp is van een commissariscontrole) en de hierboven opgenomen elementen, is het ICCI van mening dat, behoudens het geval van een getuigenis in rechte, het aanvaarden van de door de curator voorgestelde opdracht noodzakelijkerwijs tot een schending van het beroepsgeheim van de commissaris zou leiden. Het is dan ook aangewezen dat het bedrijfsrevisorenkantoor de opdracht zou weigeren.

( [1] ) 2004, IBR, Brussel, 2004, p.72,  

( [2] ) 2009-2, die Keure, Brugge, 2009, p.87-89,

( [3] )  IBR, Jaarverslag, 2006, p. 90.