Commissarisverslag over een voorgaand boekjaar na de zetelverplaatsing van de vennootschap vanuit België naar Nederland (wetgevende update 05/07/2019)

Kan het ICCI een advies formuleren omtrent de hieronder vermelde problematiek?

Een vennootschap opgericht volgens Nederlands recht bekwam in 2010, ingevolge
artikel 112 van het Wetboek Internationaal Privaat Recht, rechtspersoonlijkheid van een vennootschap naar Belgisch recht.

Een bedrijfsrevisorenkantoor werd aangesteld als commissaris voor de periode 2013 tot 2015.

Op 15 april 2016 werd door dat kantoor een verslag van niet-bevinding opgesteld over boekjaar 2015. De controle over 2015 heeft lange tijd blijven aanslepen en is heden tot een finale fase gekomen.

Het kantoor heeft stukken van de klant ontvangen waaruit het volgende blijkt:

·      de vennootschap heeft op 30 mei 2017 voor een Belgische notaris een statutenwijziging doorgevoerd, waardoor zij terug een Nederlandse vennootschap naar Nederlands recht is geworden. Op dezelfde dag werd voor een Nederlandse notaris eveneens de nodige formaliteiten verricht voor de omzetting;

·      in dezelfde akte hebben alle zaakvoerders ontslag genomen en werden nieuwe zaakvoerders aangesteld; en

·      de nieuwe zaakvoerders hebben heden een jaarverslag en jaarrekening over 2015 opgesteld naar Belgisch recht en verzoeken het bedrijfsrevisorenkantoor om een commissarisverslag over boekjaar 2015 uit te brengen.

Men stelt de vraag of het bedrijfsrevisorenkantoor nog een commissarisverslag kan afleveren over de jaarrekening per 31 december 2015, overwegende dat op datum van ondertekening deze vennootschap werd omgevormd naar Nederlands recht.

1.    Vooraleer de vraag te beantwoorden dient er te worden opgemerkt dat tot 1 mei 2019 de grensoverschrijdende zetelverplaatsing noch in het Belgisch recht, noch in het Nederlands recht en evenmin in het Europees recht wordt gereguleerd. ^[1] Daarom is de opeenvolgende toepassing van de bepalingen van de twee nationale rechtsstelsels vereist. ^[2] “Indien een regel (hoofdzakelijk) tot doel heeft rechtsverhoudingen te regelen die ontstaan na de zetelverplaatsing dan wel nieuwe rechtsgevolgen van bestaande rechtsverhoudingen die zich voordoen na de internationale zetelverplaatsing, dan is het verdedigbaar om de regel van de ontvangstaat toe te passen. Betreft de regel daarentegen (hoofdzakelijk) de bestaande rechtsverhoudingen en het besluitvormingsproces dat zal resulteren in de internationale zetelverplaatsing, dan lijkt de toepassing van de regel van de vertrekstaat de meest logische werkwijze” ^[3]. Artikelen 14:51 e.v. van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen regelt de procedure voor een grensoverschrijdende omzetting, d.w.z. de grensoverschrijdende verplaatsing van de zetel.

2.    Noch de nationale rechtsstelsels, noch de verordening reguleert de rechtsgevolgen van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing, onder meer in verband met de controle van de jaarrekening.

Om de vraag te beantwoorden, worden de beginselen toegepast die gelden voor de controle door een commissaris buiten de normale termijnen.

3.    Zolang de algemene vergadering van de vennootschap in kwestie het kantoor geen kwijting heeft verleend, is het kantoor nog steeds de commissaris van de vennootschap voor het boekjaar 2015 ^[4].

Zelfs als een nieuwe commissaris werd benoemd, blijft het voorgaande onverminderd geldig ^[5].

Het kantoor is dus nog steeds bevoegd om een commissarisverslag af te leveren over de jaarrekening per 31 december 2015. Het feit dat, op heden, de vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is, is niet relevant. De situatie dient te worden beoordeeld op het tijdstip waarop ze plaatsvond en in het licht van de omstandigheden die op dat moment bestonden. Tijdens het boekjaar 2015 was de vennootschap een vennootschap naar Belgisch recht en het kantoor was toen de commissaris.

4.    Deze redenering komt overeen met het CBN-advies 2011/2 dat stelt:

“De jaarrekening met betrekking tot het boekjaar waarin de zetelverplaatsing plaatsvindt, kan beschouwd worden als de jaarrekening over het eerste boekjaar waarop voor een onderneming de bepalingen van het Belgische boekhoudrecht en jaarrekeningenrecht van toepassing zijn.

(...)

Wat betreft de verrichtingen die dateren van vóór de zetelverplaatsing, meent de Commissie dat deze in de rekeningen moeten worden verwerkt volgens de toepasselijke boekhoudregels in het land van oprichting.” ^[6].

Hoewel dit advies de zetelverplaatsing naar België van een vennootschap opgericht naar buitenlands recht betreft, blijkt het dat dezelfde redenering a contrario kan worden toegepast.

5.    Niettemin dient er te worden opgemerkt dat het kantoor enkel nog voor de controleopdracht over het boekjaar 2015 commissaris is van de vennootschap.

Enerzijds heeft men het ICCI niet gemeld dat het kantoor zou herbenoemd zijn na het verstrijken van de opdracht over de boekjaren 2013 tot 2015. Anderzijds is het niet mogelijk dat het kantoor nog andere opdrachten als commissaris zou uitoefenen om reden dat een Belgische commissaris niet bevoegd is voor de wettelijke controle van de rekeningen van een Nederlandse vennootschap, tenzij hij tevens erkend is als registeraccountant.[1] E.-J. Navez, « La transformation transfrontalière des sociétés est définitivement consacrée en droit de l’UE. Qu’attend encore le législateur belge pour mettre en œuvre cette prérogative ? », Rev. prat. Soc., 2013, p. 263 ; A.C. Stroeve, “Het VALE-arrest en de “inbound” grensoverschrijdende omzetting in Nederland ”, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, n. 2, 2013, p. 72 ; HvJEU (C-378/10), 12 juli 2012, § 43, http://www.curia.europa.eu.

[2] HvJEU (C-378/10), 12 juli 2012, § 44, http://www.curia.europa.eu.

[3] E. De Bie en P. Jenné, “Grensoverschrijdende zetelverplaatisng in het Belgische recht : waar vertrekken en waar lande?”, in J. Falconis, L. De Broe en M. Wyckaert (eds.), Corporate Mobility in België en Europa, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 80.

[4] B. Tilleman, Het statuut van de commissaris, ICCI 2007-2, Brugge, die Keure, 2007, p. 107, nr. 188.

[5] Inderdaad, volgens Cédric Malherbe : « si les comptes annuels sont remis au commissaire après qu’il ait établi un rapport de carence faute de le avoir reçus en temps utile, le commissaire établira un nouveau rapport dont la teneur sera conforme à l’article 144 du Code des sociétés. L’éventuel remplacement du commissaire est dénué de pertinence en l’espèce et ne met pas fin au mandat du prédécesseur. En vertu de l’article 2006 du Code civil, la nomination d’un nouveau mandataire n’emporte la fin du mandat du précédent que s’il s’agit de la « même affaire ». Or, le mandat du nouveau commissaire portera sur une autre période que celui de son prédécesseur, de telle sorte que l’objet du mandat sera différent. » (C. Malherbe, « La durée du mandat du commissaire », J.T., n° 7, p. 110).

[6] CBN-advies 2011/2, Zetelverplaatsing naar België van een vennootschap opgericht naar buitenlands recht: gevolgen voor het voeren van de boekhouding en het opstellen van de jaarrekening, 8 december 2010, https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/zetelverplaatsing-naar-belgie-van-een-vennootschap-opgericht-naar-buitenlands-recht.