21 december 2018
***
De volgende vragen worden gesteld:
***
1. Eerst wenst het ICCI de belangrijke wetswijziging van de bewijsregels even in herinnering te brengen naar aanleiding van de wet van 15 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht (cf. art. 3 dat art. 1348bis invoegt in het Burgerlijk Wetboek – veralgemening van het vrij bewijs met betrekking tot alle ondernemingen, en de bedrijfsrevisoren zijn ondernemingen).
2. Als antwoord op uw eerste vraag is het ICCI van oordeel dat uit een bepaling van de wetgeving dient te worden afgeleid of een bepaald document eventueel in een andere vorm dan de originele zou mogen worden bewaard ( [1] ) (bijv. voor een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur). Aangezien uit geen enkele wettelijke bepaling kan worden afgeleid dat de in uw vraagstelling bedoelde documenten (opdrachtbrieven, notulen AV met benoeming, letter of respresentation, enz.) eventueel in een andere vorm dan de originele zouden mogen worden bewaard ( [2] ), is het ICCI van mening dat deze documenten enkel in originele vorm mogen worden bewaard en dus niet enkel in ingescande vorm ( [3] ). Uiteraard dienen deze originele documenten weldegelijk worden bewaard volgens de bij wet vastgelegde termijn.
In dit kader wenst het ICCI echter tevens te verwijzen naar de wet van 20 september 2018 tot harmonisatie van de begrippen elektronische handtekening en duurzame gegevensdrager en tot opheffing van de belemmeringen voor het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg. Het ICCI meent door de inwerkingtreding van desbetreffende wetgeving dat, indien een handtekening onomstotelijk kan worden bewezen op elektronische weg, het niet nodig lijkt om nog een document met een “handgeschreven” handtekening te hebben. Het “originele” document is alsdan per definitie een document met een elektronische handtekening en zou dan onzes inziens ook louter elektronisch kunnen bestaan.
3. Inzake uw tweede vraag is het ICCI van oordeel dat een digitale handtekening via ID-card (eID) bij een ondertekening van een verslag van een commissaris inderdaad rechtsgeldig en evenwaardig is als een manuele handtekening.
De basis is steeds de definitie van de digitale handtekening in artikel 1322 van het Burgerlijk Wetboek ( [4] ). Deze geldt in alle omstandigheden waar het gemeenrecht van toepassing is. Deze definitie vormt dus de enige juridische basis om een handtekening in een digitaal proces in te richten, tenzij regelgeving bijkomende voorwaarden oplegt. Wanneer in regelgeving louter wordt bepaald dat een document moet worden “ondertekend”, wat effectief het geval is voor het commissarisverslag (cf. infra en art. 144, § 1 laatste lid W. Venn. / art. 3:75, § 1, laatste lid WVV), kan dit worden vervuld door zowel de papieren handtekening als de digitale handtekening van het Burgerlijk Wetboek ( [5] ).
Voor meer informatie en de bevestiging van rechtsgeldigheid en evenwaardigheid van de digitale handtekening via eID als een manuele handtekening, verwijst het ICCI naar de website van de Federale Overheidsdienst Binnenlandse Zaken, rubriek: “Identiteitsdocumenten”, subrubriek “eID”, “FAQ”
( [6] ), onderwerp: “Elektronische handtekening”, vraag: “Heeft een elektronische handtekening dezelfde bewijskracht als een manuele handtekening?”, alsmede naar de verwijzing naar de nationale wetgeving aldaar.
4. Wat uw derde vraag betreft, verwijst het ICCI naar artikel 144, § 1, laatste lid van het Wetboek van vennootschappen/ artikel 3:75, § 1, laatste lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen dat het volgende stelt:
“Het verslag wordt ondertekend en gedagtekend door de commissarissen.”. Het document dat aan de gecontroleerde vennootschap wordt overgemaakt, moet dus effectief ondertekend zijn.
Artikel 100, § 1, 4° van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:12, § 1, 4° van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen de verplichting op om samen met de jaarrekening het verslag van de commissarissen neer te leggen opgesteld overeenkomstig artikel 144 van het Wetboek van vennootschappen/ artikel 3:75 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen
Het ICCI deelt uw mening dat het neer te leggen exemplaar niet getekend moet zijn ( [7] ). Wel moet de identiteit worden vermeld van de bedrijfsrevisor die het verslag heeft ondertekend: “bedrijfsrevisorenkantoor XYZ, commissaris, vertegenwoordigd door De heer/Mevrouw ABC, bedrijfsrevisor”.
Een effectieve handtekening op het neergelegd exemplaar heeft geen enkele toegevoegde waarde ( [8] ). Het ICCI wenst zelfs aan te bevelen om in de bijlage geen exemplaar van de handgeschreven handtekening van de bedrijfsrevisor te laten publiceren (risico van misbruik, vandaar dat de bij de Nationale Bank van België neer te leggen stukken op de achterkant dienen te worden ondertekend)
5. Inzake uw laatste vraag, is het ICCI van mening dat het is toegelaten om in België de algemene voorwaarden op een afzonderlijke bladzijde van de website te vermelden (mits verwijzing ernaar via hyperlink op het document, bijv. de opdrachtbrief), maar steeds op voorwaarde dat de dienstverstrekker (bijv. de bedrijfsrevisor) kan bewijzen dat de partij waarmee wordt gecontacteerd effectief kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden of hiertoe redelijkerwijze de mogelijkheid heeft gehad (i.e. tegenstelbaarheid van de elektronische algemene voorwaarden) ( [9] ). Deze voorwaarden moeten bovendien uitdrukkelijk of stilzwijgend worden aanvaard ( [10] ) (stilzwijgende aanvaarding enkel relevant voor een onderneming, niet voor een particulier). Het voormelde geldt eveneens voor de aangebrachte wijzigingen in de algemene voorwaarden (bewijslast van kennisname ligt bij de dienstverstrekker). Een loutere opname op een website van de (gewijzigde) algemene voorwaarden is dus onvoldoende.
Een bijkomend bewijs in de praktijk voor de gebondenheid van de gebruiker door de algemene voorwaarden (of desgevallend de gewijzigde algemene voorwaarden), is de bevestiging van de algemene voorwaarden in een e-mail aan de gebruiker ( [11] ). Het is duidelijk dat deze techniek meer waarborgen biedt dan bijvoorbeeld het enkel plaatsen van een hyperlink die de gebruiker toelaat de algemene voorwaarden te lezen, maar hem daarin volledig vrijlaat ( [12] ). Daarenboven is het nu ook gemakkelijker geworden om de (gewijzigde) algemene voorwaarden op de website mee elektronisch te laten ondertekenen/paraferen.
( [1] ) D. Bogaerts, V. Coussée, R. Declerck, S. Draulans, P. Lammertyn, P. Norman, E. Simons en P. Theunissen, “Bewaring van documenten”, Kluwer, Mechelen, 2009, 42.
( [2] ) D. Bogaerts, V. Coussée, R. Declerck, S. Draulans, P. Lammertyn, P. Norman, E. Simons en P. Theunissen, “Bewaring van documenten”, Kluwer, Mechelen, 2009, 42.
( [3] ) Cf. bijv. art. 17 van de wet van 7 december 2016 tot organisatie van het beroep van en het publiek toezicht op de bedrijfsrevisoren dat bepaalt: “§ 1. Voor elke revisorale opdracht legt de bedrijfsrevisor een controledossier aan. (...) § 2. De bedrijfsrevisor bewaart alle andere gegevens en documenten die van belang zijn ter ondersteuning van de revisorale opdracht, zodat een getrouwe weergave van de uitvoering van de opdracht kan worden verkregen.(...) § 4. De bedrijfsrevisor die de revisorale opdracht heeft uitgevoerd, bewaart het controledossier gedurende een periode van vijf jaar, vanaf de datum van het verslag dat op basis van het controledossier is opgesteld.”.
( [4] ) Art. 1322 BW bepaalt: “Een onderhandse akte die erkend is door degenen tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, heeft tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden dezelfde bewijskracht als een authentieke akte. (Kan, voor de toepassing van dit artikel, voldoen aan de vereiste van een handtekening, een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont.”.
( [5] ) Bron : https://overheid.vlaanderen.be/informatiemanagement/digitale-handtekening.
( [6] ) Cf. http://www.ibz.rrn.fgov.be/nl/identiteitsdocumenten/eid/faq/.
( [7] ) Cf. voor een analoog standpunt van het ICCI: http://www.icci.be/nl/adviezen/Pages/herbenoeming-commissaris-vrijwillig-ontslag-commissaris.aspx.
( [8] ) Cf. voor een analoog standpunt van het ICCI: http://www.icci.be/nl/adviezen/Pages/herbenoeming-commissaris-vrijwillig-ontslag-commissaris.aspx.
( [9] ) K. De Vulder en D. Rombouts, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, in S. Ongena , Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 50.
( [10] ) K. De Vulder en D. Rombouts, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, in S. Ongena , Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 50.
( [11] ) K. De Vulder en D. Rombouts, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, in S. Ongena , Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 47 en 57.
( [12] ) K. De Vulder en D. Rombouts, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, in S. Ongena , Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 45 e.v.