Verslaggevingsplicht in het kader van een partiële splitsing door oprichting van een nieuwe vennootschap (wetgevende update 05/07/2019)

Kan het ICCI een duidelijk advies verlenen omtrent de hieronder vermelde problema-tiek?

Met betrekking tot een zeer interessante vraagstelling inzake “fusie” is als controlever-slaggeving in de wet voorzien dat er dient te worden opgesteld:

-          ofwel een controleverslag “over het fusievoorstel” én een controleverslag “inbreng in natura”;

-          ofwel enkel een controle verslag “over het fusievoorstel”;

-          ofwel enkel een controleverslag “inbreng in natura”.

Met betrekking tot controleverslag “over het fusievoorstel” kan worden afgeweken indien alle vennoten/aandeelhouders aanwezig zijn op de buitengewone algemene vergadering van de vennootschap en indien met unanimiteit in de algemene vergadering van de vennootschap wordt beslist om géén controleverslag “over het fusievoorstel” te vragen (zie artikel 695, § 1, laatste lid en artikel 708, § 1, laatste lid W. Venn. / artikel 12:26, § 1, laatste lid en artikel 12:39, § 1, laatste lid WVV).

Als er een verslag “over het fusievoorstel” wordt opgesteld is er géén controleverslag “inbreng in natura” nodig (zie artikel 695, § 2 W. Venn. / artikel 12:26, § 2 WVV)).

Als er géén controleverslag “over het fusievoorstel” wordt opgesteld, is het normaal dat een controleverslag “inbreng in natura” nodig is, maar indien de voormelde procedure wordt gedaan met vrijstelling van controleverslag over het fusievoorstel met principieel wel een controleverslag “inbreng in natura” en men stelt dat principieel een controleverslag over “de inbreng in natura” dient te worden opgesteld overeenkomstig de wettelijke bepalingen zijnde artikel 219 voor de BVBA of artikel 620 voor de NV of Comm.VA van het W. Venn. en artikel 5:7 voor de BV of artikel 7:215 voor de NV van het WVV, dan blijven ook de uitzonderingen opgenomen in de artikelen 219, § 2 en 620, § 2 van het W. Venn. / artikelen 5:7, § 2 en 7:215, § 2 van het WVV van toepassing en zelfs dan kan het zijn dat er géén enkel controleverslag dient te worden opgesteld.

Luidens artikel 677 van het Wetboek van vennootschappen van het Wetboek van vennootschappen “worden met fusie of splitsing gelijkgesteld, de verrichtingen omschreven in de artikelen 671 tot 675, zonder dat alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaan” / Luidens artikel 12:8 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen: “worden met splitsing gelijkgesteld:

  1° de rechtshandeling waarbij een deel van het vermogen van een vennootschap, zowel de rechten als de verplichtingen, zonder ontbinding op één of meer bestaande vennootschappen of door haar opgerichte vennootschappen overgaat tegen uitreiking aan de vennoten of aandeelhouders van de overdragende vennootschap, van aandelen in de verkrijgende vennootschap of vennootschappen, eventueel met een opleg in geld die niet meer mag bedragen dan een tiende van de nominale waarde of, bij gebrek aan een nominale waarde, van de fractiewaarde van de uitgereikte aandelen; indien een verkrijgende vennootschap een vennootschap zonder kapitaal is, wordt met de fractiewaarde gelijkgesteld de inbrengwaarde, zoals die blijkt uit de jaarrekening, van alle door de vennoten of aandeelhouders toegezegde inbrengen in geld of in natura, met uitzondering van de inbrengen in nijverheid, in voorkomend geval verhoogd met de reserves die op grond van een statutaire bepaling slechts aan de vennoten of aandeelhouders kunnen worden uitgekeerd mits een statutenwijziging, dit alles gedeeld door het aantal aandelen;

  2° de rechtshandeling waarbij een deel van het vermogen van een vennootschap, zowel de rechten als de verplichtingen, zonder ontbinding overgaat op een andere vennootschap die reeds al haar aandelen en andere stemrechtverlenende effecten bezit.”.

Dit artikel van het Wetboek van vennootschappen / Wetboek van vennootschappen en verenigingen betreft de partiële splitsing en maakt deel uit van Boek XI van het Wetboek van vennootschappen (art. 670-773) / Boek 12 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

Overeenkomstig artikel 670 van het Wetboek van vennootschappen (W. Venn.) / artikel 12:1 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) is dit boek van toepassing op alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die door dit wetboek worden geregeld (, behalve de landbouwvennootschappen en de economische samenwerkingsverbanden conform het W. Venn.).

De wetsbepaling met betrekking tot het controleverslag over de ruilverhouding (in casu het controleverslag over het splitsingsvoorstel) (i.e. art. 746 W. Venn. / art. 12:78 WVV) is niet van toepassing indien alle vennoten en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden van alle vennootschappen die aan de splitsing deelnemen hiermee hebben ingestemd (art. 746, zesde lid W. Venn. / art. 12:78, zesde lid WVV). Voormelde wetsbepaling is evenmin van toepassing wanneer de aandelen van elk van de nieuwe vennootschappen worden uitgegeven aan de vennoten van de gesplitste vennootschap evenredig aan hun rechten in het kapitaal van deze vennootschap (art. 746, laatste lid W. Venn. / art. 12:78: laatste lid WVV).

Het ICCI is derhalve van oordeel dat in de voorgelegde situatieschets geen controleverslag over het splitsingsvoorstel dient te worden opgesteld.

De procedure over de inbreng in natura herleeft in principe indien er geen controleverslag over de splitsing dient te worden opgemaakt (art. 742, § 3 W. Venn. / art. 12:74, § 3 WVV) . Bijgevolg gelden in dit geval voor de oprichting van de nieuwe vennootschap alle voorwaarden die door het Wetboek van vennootschappen / Wetboek van vennootschappen en verenigingen voor de gekozen vennootschapsvorm worden gesteld, dus inclusief de verslaggevingsplicht van het revisoraal verslag over de inbrengen in natura zoals bepaald in artikel 219 W. Venn. (BVBA) / artikel 5:7 WVV (BV), artikel 395 W. Venn. (CV) / artikel 6:8 WVV (CV), artikel 444 W. Venn. (NV) / artikel 7:7 WVV (NV) en artikel 657 W. Venn. (Comm.VA) ^[1], met inbegrip van de eventuele uitzonderingen die ze bevatten.

Voormelde uitzonderingen zijn geformuleerd in artikel444, § 2 (en analoge artikelen 219, 222, 313, 395, 423, 477 en 602) van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:7, § 2 (en analoge artikelen 5:7, 5:133, 6:8, 6:110, 7:7 en 7:197 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (cf. “Paragraaf 1 [i.e. bepaling revisoraal controleverslag over de inbreng in natura] is niet van toepassing wanneer een inbreng in natura plaatsvindt (…)”). Voor een diepgaande analyse van deze uitzonderingen verwijst het ICCI integraal naar IBR, Advies 2015/01 van de Raad van het IBR van 7 januari 2015 betreffende de analyse van de uitzonderingen op het opstellen van een revisoraal verslag inzake inbreng in natura ^[2].

Aangezien het ICCI niet over voldoende gegevens beschikt om in casu uit te maken of desgevallend effectief een beroep kon worden gedaan op de voormelde uitzonderingen op het opstellen van een revisoraal controleverslag over de inbreng in natura, kan het geen sluitend antwoord geven op de gestelde vraag.

Indien in voorkomend geval rechtmatig toepassing werd gemaakt van de voormelde uitzonderingen op het opstellen van een revisoraal controleverslag over de inbreng in natura, dan meent het ICCI dat in casu noch een revisoraal verslag over de inbreng in natura, noch een controleverslag over het splitsingsvoorstel dient te worden opgesteld. De uitzonderingen op het opstellen van een revisoraal verslag inzake inbreng in natura kunnen – in het algemeen en wellicht behalve wanneer de inbreng betrekking heeft op effecten (uitzondering toe te passen met de nodige voorzichtigheid) – zijn slechts zelden van toepassing ^[3]. 

Indien in voorkomend geval onrechtmatig toepassing werd gemaakt van de voormelde uitzonderingen op het opstellen van een revisoraal controleverslag over de inbreng in natura, dan meent het ICCI dat de oprichting van de nieuwe vennootschap in casu vatbaar is voor nietigverklaring (art. 689 W. Venn.) wegens het ontbreken van het revisoraal controleverslag over de inbreng in natura. Voor meer informatie hieromtrent, inclusief een mogelijke oplossing, verwijst het ICCI daarvoor naar G. Bats, B. De Klerck, M. Vander Linden en E. Vanderstappen, Studies IBR, Inbreng in Natura en Quasi-Inbreng: Praktische Toepassingsgevallen, Brugge, die Keure, 2006, p. 135-137, nrs. 299-303 ^[4]. Over het risico van aansprakelijkheid van de instrumenterende notaris kan het ICCI geen uitspraak doen.

[1] Cf. redenering a contrario art. 742 W. Venn. / art. 12:74 WVV.

[2] Dit advies is raadpleegbaar op de website van het IBR: https://doc.ibr-ire.be/nl/Documents/regelgeving-en-publicaties/rechtsleer/adviezen/2015_01_2015_01_07_Analyse_van_de_uitzonderingen_op_het_opstellen_van_verslag_inbreng_in_natura.pdf.

[3] IBR, Advies 2015/01 van de Raad van het IBR van 7 januari 2015 betreffende de analyse van de uitzonderingen op het opstellen van een revisoraal verslag inzake inbreng in natura, p. 7.

[4] Deze publicatie is integraal raadpleegbaar op de website van het IBR: https://doc.ibr-ire.be/nl/Documents/regelgeving-en-publicaties/publicaties/IBR-studies/Controle/Inbreng%20in%20natura%20en%20quasi-inbreng%20praktische%20toepassingsgevallen.pdf.