30 november 2021
« Comment gérer la problématique de l’absence de la phase de l’arrêt des comptes annuels prévue dans le CSA en ce qui concerne les fondations ?
« Problématique de l’absence de la phase de l’arrêt des comptes annuels prévue dans le CSA en ce qui concerne les fondations.
L’article 3:51 CSA relatif aux comptes annuels des fondations indique que l’organe d’administration établit les comptes annuels de la fondation (§1er) et puis, dans les trente jours après l’approbation par le même organe, que les comptes sont déposés à la BNB (§7). L’article 3:51 CSA ne prévoit néanmoins pas la phase d’arrêt des comptes annuels, tout comme il ne prévoit pas le délai de 15 jours entre l’arrêt et l’approbation des comptes annuels.
« Art. 3:51.§ 1er. Chaque année et au plus tard six mois après la date de clôture de l'exercice social, l'organe d'administration de la fondation établit les comptes annuels de l'exercice social écoulé, ainsi que le budget de l'exercice qui suit celui auquel ces comptes annuels se rapportent. […]
§ 6. Les fondations autres que les petites fondations sont tenues de confier à un ou plusieurs commissaires le contrôle de la situation financière, des comptes annuels et de la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels. Le commissaire est nommé par le conseil d'administration parmi les membres, personnes physiques ou morales, de l'Institut des réviseurs d'entreprises.
§ 7. Dans les trente jours de leur approbation par l'organe d'administration, les comptes annuels des fondations autres que celles qui à la date du bilan du dernier exercice clôturé ne dépassent pas plus d'un des critères visés au paragraphe 2 sont déposés par les administrateurs à la Banque nationale de Belgique. […] »
Dans la pratique, les fondations ont dès lors la possibilité d’arrêter et d’approuver leurs comptes annuels le même jour, lors d’une unique réunion de l’organe d’administration.
Cette situation est problématique pour le commissaire qui doit établir son rapport du commissaire entre l’arrêt et l’approbation des comptes.
Dans ce contexte, la question se pose de savoir si l’organe d’administration doit organiser deux réunions (la première pour l’arrêt des comptes annuels et la seconde pour l’approbation des comptes accompagnés du rapport du commissaire) et dans quel intervalle de temps ?
Dans la pratique, il n’est que très rarement opté pour l’organisation de deux réunions : est-il dès lors possible d’organiser une réunion unique où les comptes annuels sont arrêtés, le rapport du commissaire présenté en sa présence, pour finir avec l’approbation des comptes annuels ?
Comme alternative, le commissaire doit-il considérer les comptes annuels qu’il reçoit de l’organe d’administration comme arrêtés malgré qu’ils ne l’aient pas été de manière formelle par ce dernier ?
En outre, en l’absence d’assemblée générale, l’organe d’administration de la fondation doit nommer le commissaire et statuer sur sa décharge. Cela soulève des questions sur le manque d’indépendance de l’organe d’administration en ce qui concerne la décharge du commissaire dans la mesure où c’est ce même organe qui est responsable de l’établissement des comptes soumis au commissaire. L’organe d’administration peut-il jouer ce rôle dans ce cas ? »
« Les commissaires rédigent à propos des comptes annuels un rapport écrit et circonstancié. A cet effet, l'organe d'administration de la société leur remet les pièces, un mois […] avant la date prévue pour [la réunion de] l’organe d’administration.
Si l'organe d'administration reste en défaut de leur remettre ces pièces dans le délai légal visé à l'alinéa 1er, les commissaires émettent un rapport de carence destiné à l’organe d’administration et adressé à l'organe d'administration pour autant qu'ils ne soient pas en mesure de respecter les délais prévus par le présent code en matière de mise à disposition de leur rapport de commissaire. »
En principe, l’organe d’administration d’une fondation est donc tenu de respecter le délai légal visé par cette disposition, lorsqu’un commissaire est en fonction.
Au vu de ce qui précède, l’ICCI est d’avis que lorsque la fondation a nommé un commissaire, l’organe d’administration chargé de l’établissement des comptes et de leur approbation doit organiser deux réunions. Lors de la première réunion, l’organe d’administration arrête les comptes annuels. Une deuxième réunion sera organisée, au minimum un mois après la première et donc en principe après que le commissaire ait rédigé son rapport, pendant laquelle les comptes annuels seront soumis pour approbation.
L’organisation d’une réunion unique entraînerait une infraction de l’article 3:74 CSA, qui n’est pas sanctionnée pénalement, contrairement à ce qui est prévu pour les sociétés (cf. 3:97 CSA), mais qui devra en revanche être mentionnée conformément à l’article 3:75, §1, 9° du CSA, pour autant que cela n’entraîne pas un préjudice injustifié. L’article 3:75 CSA est en effet rendu applicable aux fondations par l’article 3:99, §2 CSA.
La doctrine juridique a d’ailleurs déjà relevé la question de l’organe d’administration qui arrête et approuve les comptes annuels; un auteur ( [1] ) envisage par exemple que les statuts pourraient prévoir que les comptes annuels, préalablement à leur approbation par l’organe d’administration, sont soumis pour approbation (ou avis) à un organe de surveillance. D’autres possibilités comparables à un comité d’audit peuvent être aussi envisagées.
Par ailleurs, l’article 11:11, al.1 du CSA prévoit expressément que « l’organe d’administration est compétent pour la nomination et la cessation des fonctions du commissaire ».
Il s’agit d’une caractéristique propre à cette forme de personne morale, le législateur l’a cependant entourée de mesures spécifiques, à titre d’exemple l’article 11:13 CSA prévoit que le tribunal de l’entreprise peut révoquer un ou plusieurs administrateurs, dans les conditions fixées par cette disposition.
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