Uitoefening van het commissarismandaat in het kader van een fusie door overneming van een VZW (wetgevende update 05/07/2019)

14 juni 2011

Hoe dient de commissaris te reageren in onderstaande situatie?

Een bedrijfsrevisor is commissaris van een VZW die een psychiatrisch ziekenhuis uitbaat. Er is een ondernemingsraad aanwezig. De commissaris werd in 2010 herbenoemd, na advies van de ondernemingsraad, voor de controle van de boekjaren 2010, 2011 en 2012 en het mandaat loopt dus af na de algemene vergadering over de cijfers 2012.

In 2010 was er reeds sprake van een “samenwerking” met een andere VZW maar voor de herbenoeming heeft de bedrijfsrevisor geen informatie gekregen over de manier waarop die “samenwerking” juridisch ging gebeuren. In zijn offerte heeft hij onderstreept dat, in geval van grondige wijziging van de structuur van de VZW, zijn offerte zou aangepast worden in samenspraak met de raad van bestuur van de VZW.

De commissaris heeft vastgesteld dat sinds 1 januari 2011 de VZW waarin hij zijn mandaat heeft, een andere VZW heeft opgeslorpt en dat er een wijziging is geweest van de naam. De juridische entiteit die hem heeft benoemd blijft bestaan zodanig dat, volgens hem, zijn mandaat blijft lopen maar met een nieuwe structuur die veel groter is (eigenlijk is de opgeslorpte VZW zeker even groot als de oorspronkelijke VZW).

De opgeslorpte VZW had een commissaris en een ondernemingsraad. De bestaande ondernemingsraad blijft bestaan naast de ondernemingsraad van de opslorpende VZW en zal er pas een nieuwe ondernemingsraad komen ter gelegenheid van de volgende sociale verkiezingen.

De directie van de VZW stelde voor dat de commissaris van de opgeslorpte VZW verder de controle zou uitvoeren van het opgeslorpte gedeelte en ook de vergadering met de ondernemingsraad van de opgeslorpte VZW zou blijven doen.

De commissaris stelt zich volgende vragen:

-     Het gaat hier niet over een college maar een groot gedeelte van de balans en de resultatenrekening (waarschijnlijk meer dan 50 %) zal door de confrater worden gecontroleerd (commissaris heeft peer review van dit dossier). De commissaris neemt dus de verantwoordelijkheid over een balans en een resultatenrekening terwijl een grote gedeelte door iemand anders wordt gecontroleerd.

-     Wat zou de reactie zijn in geval van de kwaliteitcontrole van het IBR? Is dit wettelijk? Kan de commissaris zich juridisch indekken terwijl hij zelf meer dan 50 % van de transacties niet heeft kunnen controleren?

-     In de huidige fase van samenwerking zijn er heel wat punten van interne controle die zullen moeten worden nagekeken: hoe kan hij dit praktisch gezien doen, terwijl hij geen zicht zal hebben op een groot gedeelte van de cijfers?

-     In de jaren 2011 en 2012 zullen sommige diensten van het ziekenhuis ook meer samen gaan werken en soms ook zal er slechts maar één dienst bestaan: Hoe kan de commissaris in dergelijke situatie de controle over interne controle gaan uitvoeren (loonadministratie, boekhouding, aankoopdienst, apotheek, enz.)?

Om reden dat de fusie door overneming in casu zich specifiek afspeelt tussen twee VZW’s, verwijst het ICCI eerst naar pagina 542 van IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009 die het volgende stelt:

“De rechtshandeling van fusie of van splitsing brengt onvermijdelijk de verdwijning van ten minste één van de betrokken entiteiten met zich mee. De vraag kan worden gesteld welke de positie is van de commissaris in functie bij de ontbonden vennootschap of entiteit.

Geen enkele specifieke wettelijke bepaling is voorzien voor de verenigingen. De principes van toepassing op de vennootschappen lijken niettemin omzetbaar.”.

De stellingname dat de principes van fusie door overneming van toepassing op de vennootschappen niettemin omzetbaar lijken voor de verenigingen wordt tevens verdedigd in de rechtsleer (cf. B. Tilleman, Het statuut van de commissaris, ICCI 2007/2, Brugge, die Keure, 2007, p. 123, R. Tas, “Fusies en splitsingen van VZW’s”, in VZW en stichting, Brugge, die Keure, 2005, p. 466, nr. 15).

Wanneer een entiteit bij een fusie door overneming wordt opgeslorpt, wordt het mandaat van de commissaris van de opgeslorpte entiteit beëindigd ⁽[1]⁾. Voor meer informatie in dit verband wordt er verwezen naar de brochure Studies IBR 2004, De vennootschap en haar commissaris, praktische toepassingsgevallen, meer bepaald naar punt 6.1 op de pagina’s            69-70 van deze brochure, evenals naar de ICCI-publicatie 2007/2, Het statuut van de commissaris, door Prof. Dr. Bernard Tilleman (Brugge, die Keure 2007, p. 123-124).

Bijgevolg is het ICCI van oordeel dat de directeurs van de VZW niet zomaar kunnen veronderstellen dat de commissaris van de opgeslorpte VZW verder de controle van het opgeslorpte gedeelte van de VZW zou kunnen blijven uitvoeren en deze ook de rol tegenover de ondernemingsraad van deze opgeslorpte VZW zou kunnen blijven vervullen. De beëindiging van het mandaat van de commissaris van de opgeslorpte VZW als gevolg van de fusie door overneming in casu brengt logischerwijs dan ook met zich mee dat er zich geen concrete problemen meer zullen voordoen zoals diegene die terecht in de vragen zijn geschetst.

Toch kan de algemene fusievergadering gebeurlijk beslissen om de commissaris van de overgenomen vennootschap te benoemen en in college te laten fungeren met de commissaris van de overnemende vennootschap. In dergelijke situatie dient de algemene vergadering het nieuw globaal ereloon vast te leggen dat zal gelden voor het college van commissarissen. Wanneer in de overgenomen vennootschap een ondernemingsraad bestaat, kan een dergelijke oplossing de continuïteit van de relatie met deze ondernemingsraad bevorderen (IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 543); de voorwaarde blijft nochtans dat de commissaris van de overgenomen vennootschap voorafgaandelijk dient te worden voorgesteld aan en aanvaard door de ondernemingsraad van de overnemende vennootschap.

Behoudens de in voorgaand lid vermelde situatie eindigt het mandaat van de commissaris van de overgenomen entiteit bij fusie.

Ten slotte bevestigt het ICCI dat, gezien de omvang van de VZW in casu aanzienlijk groter is geworden na de fusie door overneming, het gerechtvaardigd is dat de voorwaarden waaronder u als commissaris de opdracht zal voortzetten, herzien worden. Hiervoor verwijst het ICCI naar pagina 543 van IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009 die stipuleert dat:

“Wat de commissaris van de overnemende vennootschap betreft, merkt de Raad van het Instituut op dat de tenuitvoerlegging van een fusieverrichting een aanzienlijke invloed kan hebben op de omstandigheden, waarin het mandaat van commissaris moet worden uitgeoefend. De omvang van de onderneming zal normaliter groter zijn geworden, en elke hergroepering heeft onvermijdelijk administratieve bijsturingen tot gevolg die het risico op boekhoudkundige vergissingen doen toenemen. Het is dan ook gerechtvaardigd dat de voorwaarden, waaronder de commissaris zijn opdracht zal voortzetten, worden herzien.”.

 

^([1]) De Juridische commissie van het IBR heeft deze gevolgtrekking in 1993 gemaakt en steunde zich hiervoor op het feit dat het derde lid van artikel 704 W. Venn. / artikel 12:35 WVV stelt dat de aandeelhouders of vennoten van de overnemende vennootschap beslissen over de kwijting van de bestuurs- en controleorganen van de overgenomen vennootschap. Dergelijke wettelijke verduidelijking kan maar zin hebben mits de opdracht van die organen wordt stopgezet. (T. Tilquin, Traité des fusions et scissions, Brussel, Kluwer, 1993, p. 369, nr. 541). (Studies IBR 2004, De vennootschap en haar commissaris, praktische toepassingsgevallen, 2004, p. 69).