Splitsing van een bestaande vennootschap in twee nieuwe vennootschappen (wetgevende update 05/07/2019)

Wat zijn de standpunten van het ICCI met betrekking tot volgende situatie en standpunten in het kader van onderstaande splitsing van een bestaande vennootschap in twee nieuwe vennootschappen?  

Een vennootschap die momenteel 2 aandeelhouders heeft met elk 50 % bezittend van aandelen. Deze aandeelhouders wensen de bestaande vennootschap te splitsen in twee gelijkwaardige nieuw op te richten vennootschappen (A en B)

De aandelen van vennootschap A volledig in handen zou zijn van vennoot A en deze van de vennootschap B volledig in handen zou zijn van vennoot B.

Teneinde de fiscale neutraliteit te verzekeren wordt een rulingaanvraag ingediend bij de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken (het fiscaal aspect komt hier dus niet in aanmerking). Ter info : de huidige vennootschap heeft geen commissaris.

Het voorziene tijdschema is als volgt:

-     laatste jaarrekening: 30.09.10;

-     datum splitsing; 31.03.11 of 01.04.11;

-     notariële akte splitsing: 31.08.11 (ten minste vóór de volgende jaarafsluiting op 30.09.11)

(Vraag)stellingen:

1.   In omzetting van de Europese richtlijn 2007/63/EG van 13 november 2007 werd het stelsel voorzien door artikelen 745 en 746 van het Wetboek van vennootschappen / artikelen 12:77 en 12:78 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen vergemakkelijkt (onder voorwaarde dat alle aandeelhouders akkoord gaan), zodanig dat de verslagen oorspronkelijk voorzien door voornoemde artikel niet langer nodig zijn.

2.   Het splitsingsvoorstel voorzien door artikel 743 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:75 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen blijft toepasselijk.

3.   Overeenkomstig artikel 748 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:80 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen worden het splitsingsvoorstel en de verslagen bedoeld in de artikelen 745 en 746 van het Wetboek van vennootschappen / artikelen 12:77 en 12:78 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (indien deze nog dienen opgesteld) worden vermeld in de agenda van de (buitengewone) algemene vergadering die zich over het splitsingsvoorstel moet uitspreken. Artikel 749 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:81 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen stelt nochtans dat artikel 748 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:80 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen niet dient te worden toegepast. Dit lijkt enkel betrekking te hebben op de communicatie van het splitsingsvoorstel, en andere informatie, ten behoeve van de betrokken vennoten. De verzaking van het recht op deze communicatie dient uitdrukkelijk worden geagendeerd (naar mijn oordeel) in het proces-verbaal van de bijzondere algemene vergadering die de beslissing tot splitsing zal nemen, en zo niet in de (latere) notariële akte (buitengewone algemene vergadering) van splitsing. Dit lijkt evenwel niet zo duidelijk.

4.   De voorbereiding van voormelde informatie kan, geen probleem stellen in de geviseerde situatie. Het is enkel de bestaande (te splitsen) vennootschap die een splitsingsvoorstel dient op te stellen gezien de nieuwe vennootschappen A en B nog niet bestaan en pas worden opgericht bij de formele splitsing van de huidige vennootschap door notariële akte.

5.   Artikel444, § 1, eerste en tweede lid van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:7, § 1, eerste en tweede  lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen voorziet dat in geval van inbreng in natura bij een op te richten vennootschap een bedrijfsrevisor een verslag dient op te maken, inzonderheid over de ingebrachte activa en passiva, en over de toegepaste methoden van waardering. Dit principe zou dus ook toepasselijk zijn voor de nieuw op te richten vennootschappen A en B die voortvloeien uit de splitsing. Sommige bronnen argumenteren dat er geen dergelijk verslag zou nodig zijn (argument op basis van artikel742, § 3 W. Venn. / artikel 12:74, § 3WVV. dat uitzondering maakt voor artikel444, laatste lid W. Venn. / artikel 7:7, laatste lid WVV; deze laatste referentie is verwarrend gezien er niet expliciet gesteld wordt dat het inbrengverslag van een bedrijfsrevisor niet geëist wordt). Het IBR is zich bewust van deze onduidelijkheid doch heeft (steunend op het “standpunt” van enkele auteurs) dit uitdrukkelijk tegengesproken in haar Jaarverslag 2009, p. 79-80.

Wat is het risico, indien geen inbrengverslag wordt opgesteld (en dit wordt aanvaard door de notaris)?

6.   Een dergelijk inbrengverslag zou relatief eenvoudig moeten zijn, om reden dat de inbrengwaarde per definitie moet gebaseerd zijn (om de fiscale neutraliteit te respecteren) op de boekwaarde in de te splitsen vennootschap. Sommige bedrijfsrevisorenkantoren oordelen geen inbrengverslag te moeten opstellen en dat de notarissen dit aanvaarden.

Uit artikel 3:56 van het koninklijk besluit van 29 april 2019 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen met als titel “Bijzondere regels betreffende bestanddelen verworven in het kader van een fusie, splitsing of hiermee gelijkgestelde verrichting”, blijkt dat de aan de nieuw op te richten vennootschappen A en B toegekende activa en passiva in deze vennootschappen “moeten” worden opgenomen tegen de boekwaarde waarvoor zij in de boekhouding van de gesplitste vennootschap voorkwamen: principe van de continuïteit. Dit is een argument dat pleit voor het standpunt dat geen inbrengverslag van een bedrijfsrevisor nodig is.

7.   Gezien er bij een splitsing de facto een gewone continuïteit bestaat van de activiteiten van de te splitsen vennootschap, dient er geen financieel plan (art. 440 W. Venn. / art. 7:3WVV) te worden opgesteld voor de nieuw op te richten vennootschappen A en B.

8.   Artikel  757, eerste lid van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:89,  eerste lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen stelt dat de jaarrekening van de gesplitste vennootschap over het tijdvak begrepen tussen de datum van jaarafsluiting van het laatste boekjaar (in dit geval 30.09.10) waarvoor de rekeningen zijn goedgekeurd en de in het splitsingsvoorstel vermelde datum vanaf dewelke de handelingen van de te splitsen vennootschap boekhoudkundig geacht worden te zijn verricht voor rekening van de nieuwe vennootschappen A en B (in dit geval 31.03.11 of 01.04.11) dient te worden opgesteld door het bestuursorgaan van de gesplitste vennootschap.

Dit impliceert dat de raad van bestuur van de te splitsen vennootschap nog een jaarrekening dient op te stellen per 31.03.11. Dit impliceert dus ook dat deze bestuurders in functie blijven daar waar de oorspronkelijke vennootschap niet meer bestaat (vereffend als gevolg van de splitsing en door de vereffening hun bestuurdersmandaat vervalt). Dit lijkt enigszins verwarrend.

Het tweede lid van hetzelfde artikel 757 W. Venn. / artikel 12:89 WVV stelt evenwel dat deze jaarrekening zal worden onderworpen voor goedkeuring aan de algemene vergadering van ieder van de nieuwe vennootschappen A en B (die ondertussen een tegenstrijdig belang kunnen hebben).

Tenslotte stelt het derde lid van artikel 757 W. Venn. / artikel 12:89 WVV dat de aandeelhouders (in algemene vergadering) van de nieuw op te richten vennootschappen A en B dienen te beslissen over het verlenen van kwijting aan de bestuurders van de gesplitste vennootschap (voor hun beheer over de periode van 01.10.10 tot 31.03.11).

9.     Indien men door akte van 31.08.11 de splitsing retroactief wenst door te voeren met effect op 01.04.11, dan dient voor de transacties vanaf 01.04.11 voor de nog op te richten vennootschappen A en B reeds een afzonderlijke boekhouding te worden gestart, die kan afsluiten per 30.09.11 of zelfs per 30.09.12 voor het eerste boekjaar van deze vennootschappen (tenzij nog een andere afsluitdatum wordt bepaald in de splitsings/oprichtingsakte). In de notariële akte van de splitsing zal natuurlijk moeten verklaard worden dat alle verrichtingen sedert de retroactieve splitsingdatum (01.04.11) geacht worden te zijn gebeurd voor rekening van de nieuwe vennootschappen A en B.

10.   Gezien de vennootschappen A en B hun eigen leven zullen leiden vanaf de datum van splitsing (01.04.11) zal de balans per 30.09.11 van beide vennootschappen fataal verschillend zijn, en zal ook hun respectievelijke resultaat verschillend zijn (als gevolg van eigen beheer vanaf 01.04.11).

***

1.   Inderdaad. Artikel746, zevende lid van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:78, zevende lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen in het kader van de procedure bij splitsing door oprichting van nieuwe vennootschappen bepaalt dat “Indien alle aandeelhouders en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden van alle vennootschappen die aan de splitsing deelnemen hiermee hebben ingestemd, is noch een verklaring over het splitsingsvoorstel, noch een verslag van de commissaris, de aangewezen berdrijfsrevisor of externe accountant vereist.”. het ICCI wenst de aandacht te vestigen op het feit dat artikel 749 W. Venn. reeds bestond voor de wijzigingen aangebracht aan dit artikel van het Wetboek van vennootschappen door de wet van 30 december 2009 (huidig art. 12:81 WVV). De mogelijke vrijstelling van verslaggeving is dus geen nieuw gegeven.

2.  De vrijstelling slaat enkel op het  verslag van de commissaris, de aangewezen bedrijfsrevisor of externe accountant. Er wordt bedoeld dat er geen (revisoraal) verslag vereist is, waarvan derhalve evenmin een (revisoraal) onderzoek moet aan voorafgaan (M. Wauters, “Fusie, splitsing en andere herstructureringen: de verslagplicht op drift?”, TRV, 2010, p. 546). Het splitsingsvoorstel moet nog steeds worden opgesteld.

3.  Hoewel dit niet uitdrukkelijk voorgeschreven is in artikel 746 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:78 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en evenmin de parlementaire voorbereiding daarover iets vermeldt, is het in de praktijk aan te bevelen dat de afstand van het revisoraal splitsingsverslag in de agenda van de algemene vergadering van de splitsen vennootschap wordt aangekondigd zoals voorgeschreven door artikel 749, derde lid van het Wetboek van vennootschappen / artikel12:81, derde lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

4.  Het ICCI verwijst naar het standpunt van het IBR in het Jaarverslag 2009 (p. 79-80) volgens hetwelk de rechtsleer van oordeel is dat, in tegenstelling tot het verslag van het bestuursorgaan en het controleverslag van de commissaris, bedrijfsrevisor of externe accountant inzake splitsing, er geen afstand van het controleverslag inzake inbreng in natura kan worden gedaan (T. Tilquin, Traité des fusions et scissions, Brussel, Kluwer Editions Juridiques Belgique, 1993, nr. 261, p. 193) aangezien de finaliteit en de draagwijdte ervan verschillend is. Het controleverslag inzake inbreng in natura heeft immers betrekking op de vorming van het kapitaal en de bescherming van de schuldeisers (zie H. Braeckmans, “Fusies en splitsingen (eerste deel)”, R.W. 1993-94, nr. 67, p. 1443; Ph. Ernst en J. Verstraelen, Reorganisatie van vennootschappen. Fusie, (partiële) splitsing, inbreng van bedrijfstak of van algemeenheid, Mechelen, ced. samsom, 2002, p. 165; K. Byttebier, Fusies en overnames, Brugge, die Keure, 2006, nr. 143, p. 85).

Daarenboven is het ICCI van oordeel dat de verzakingsmogelijkheid niet geldt voor de verslaggeving naar aanleiding van een inbreng in natura en dit op grond van een richtlijnconforme interpretatie – in casu de Zesde  Vennootschapsrichtlijn – van de artikelen 734 en 749 van het Wetboek van vennootschappen / artikelen 12:65 en 12:81 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Artikel 8, § 3 van deze richtlijn verwijst uitdrukkelijk naar de verplichting om in het kader van een splitsing een verslag inzake inbreng in natura op te stellen. Artikel 10 voorziet in de mogelijkheid voor de lidstaten om in een vrijstelling te voorzien, mits eenparig akkoord van de vennoten, waarbij de verslagen voorzien in artikel 8, §§ 1 en 2 niet moeten worden opgesteld. Bijgevolg volgt duidelijk uit de Zesde Vennootschapsrichtlijn dat de verslagen omtrent de inbrengen in natura steeds moeten worden opgesteld (zie ook R. Van Boven en E. Vanderstappen, “De partiële splitsing: bespreking van enkele ondernemingsrechtelijke onduidelijkheden” in De meest courante wettelijke opdrachten uit het Wetboek van vennootschappen – Individuele onderzoeks- en controlebevoegdheid van vennoten – Ontbinding en vereffening – Omzetting – Fusie/splitsing, Brugge, die Keure, 2007, p. 562).

5.  Artikel 734 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:65 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen moet, als uitzondering op de algemene bepaling, limitatief worden geïnterpreteerd (H. Braeckmans, l.c., 1443; Ph. Ernst en J. Verstraelen, o.c., 165). Veiligheidshalve en meer in het bijzonder omwille van het risico dat hierdoor de vennootschapswetgeving niet werd nageleefd en de mogelijke fiscale implicaties ingevolge artikel 344 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen, zal men er derhalve best aan doen om dit inbrengverslag op te maken.

Het ICCI heeft evenwel geen kennis van de revisorale en de notariële praktijk terzake.

6.  In het kader van een inbreng van bedrijfstak oordeel de Raad van het IBR dat, wat het toepasselijke normenstelsel betreft, het in principe gaat om een inbrengverrichting, en dat daarom de voorkeur uitgaat naar de toepassing van de Normen inzake de controle van inbreng in natura en quasi-inbreng. Gezien evenwel de toepassing van het continuïteitsprincipe op de boekhoudkundige waarderingen, kunnen verschillende paragrafen van deze normen niet toegepast worden (cf. par. 2.4., 3.3. en 3.4.). In de plaats ervan dient, naar analogie, te worden verwezen naar de gelijkaardige paragrafen in de Normen inzake de controle van fusie- en splitsingsverrichtingen (cf. par. 2.4. en 2.5). (IBR, Vademecum, Deel I, 2009, p. 783-784). Het continuïteitsprincipe sluit bijgevolg de toepassing van een inbrengverslag en de normen inzake inbreng in natura niet uit.

7.  Overeenkomstig het Wetboek van vennootschappen / Wetboek van vennootschappen en verenigingen zou een splitsing door oprichting van (een) nieuwe vennootschap(pen) in principe aanleiding geven tot het opstellen van een financieel plan. Dit volgt uitdrukkelijk uit artikel 742 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:74 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.  Deze bepaling geeft een opsomming van de verplichtingen inzake de oprichting van een vennootschap die niet moeten worden nageleefd ter gelegenheid van een splitsing door oprichting van (een) nieuwe vennootschap(pen). Aangezien de verplichting tot het opstellen van een financieel plan niet voorkomt in deze opsomming, zou in principe nog steeds een financieel plan vereist zijn naar aanleiding van de partiële splitsing door oprichting van (een) nieuwe vennootschap(pen).

Toch werden in de rechtsleer heel wat argumenten aangehaald ter verdediging van de stelling dat in voorkomend geval geen financieel plan moet worden opgemaakt. Voor een overzicht van deze argumenten zie R. Van Boven en E. Vanderstappen, l.c., in De meest courante wettelijke opdrachten uit het Wetboek van vennootschappen – Individuele onderzoeks- en controlebevoegdheid van vennoten – Ontbinding en vereffening – Omzetting – Fusie/splitsing, Brugge, die Keure, 2007, p. 565-566).

Anderzijds werd het opmaken van een financieel plan niet opgenomen in de lijst van vennootschapsrechtelijke verplichtingen die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven (art. 742, § 3 W. Venn. / art. 12:74, § 3 WVV.).

Het ICCI wenst de aandacht te vestigen op het nut van het financieel plan waaruit moet blijken dat elke op te richten vennootschap, als gevolg van de splitsing, leefbaar is en aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen. Het is niet omdat de te splitsen vennootschap leefbaar was dat elk van de verkrijgende vennootschappen sowieso leefbaar zou zijn.

8.  Gevolg gevend aan de duidelijke voorschriften van artikel 757 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:89 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen moet, in het door u voorgelegde geval, een jaarrekening worden opgesteld voor de periode die loopt van 1 oktober 2010 tot 31 maart 2011. De algemene vergadering die de splitsing goedkeurt, kan deze jaarrekening eveneens goedkeuren (in deze zin, zie “Fusies en Splitsingen”, J. Lievens e.a., Mys & Breesch uitgevers, 1993, nr. 121 met een verwijzing naar T. Tilquin).  

Een tweede oplossing, die de vermelde risico’s inhoudt, is voorzien in artikel 757 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 12:89 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, namelijk de goedkeuring door de algemene vergadering van elke nieuwe vennootschap. De jaarrekening van de gesplitste wordt opgesteld “door het bestuursorgaan van die vennootschap” (art. 757 W. Venn. / art. 12:89WVV.). Bij een fusie door oprichting stelt zich hetzelfde probleem. J.-M. Nelissen Grade schrijft hierover “La loi résout cette difficulté, qui n’est pas réglée dans la directive, d’une manière pragmatique… Les comptes annuels de la société absorbée pour cette période, sont établis par les organes d’administration de cette société …” (in “ La réalisation de la fusion, les opérations conduisant à la fusion ”, éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1993, nr 28, p. 110). Het komt in de praktijk erop neer dat het bestuursorgaan van de gesplitste vennootschap nog een “passieve” bevoegdheid heeft om de jaarrekening op te stellen van de ontbonden vennootschap.   

9.  Het ICCI deelt het standpunt. De retroactiviteit moet trouwens duidelijk voorzien zijn in het splitsingsvoorstel (art. 743, 5° W. Venn. / art. 12:75 WVV). Indien het voorstel geen datum zou bepalen, verwijst het ICCI, per analogie, naar het standpunt van de Raad van het IBR opgenomen in het jaarverslag 2009, p. 83. 

10. Het ICCI deelt het standpunt.