Revisoraal verslag bij een kapitaalverhoging volgend op een kapitaalvermindering ter aanzuivering van geleden verliezen (“accordeonoperatie”) (wetgevende update 28/10/2020)

IS IN ONDERSTAANDE SITUATIE (“ACCORDEONOPERATIE”) EEN REVISORAAL VERSLAG VEREIST?

1. Een vennootschap heeft op heden een kapitaal van 62.000 EUR vertegenwoordigd door 5.000 aandelen zonder nominale waarde.
2. Er zou in toepassing van artikel 614 van het Wetboek van vennootschappen een kapitaalvermindering met 57.000 EUR plaatsvinden (formele kapitaalvermindering onder opschortende voorwaarde van een daaropvolgende kapitaalverhoging) ter aanzuivering van geleden verliezen. Er worden geen aandelen hierbij vernietigd, zodat het kapitaal gelijk is aan 5.000 EUR vertegenwoordigd door 5000 aandelen (dus fractiewaarde is gelijk aan 1 EUR).
3. Vervolgens wordt het kapitaal verhoogd door inbreng in geld met 70.000 EUR (mits creatie van 70.000 aandelen) waardoor het kapitaal 75.000 EUR wordt vertegenwoordigd door 75.000 aandelen. Bijgevolg bedraagt de fractiewaarde terug 1 EUR.

De kapitaalvermindering en de kapitaalverhoging worden in dezelfde akte verleden.

Op het ogenblik van de kapitaalverhoging blijft de fractiewaarde gelijk of dient hiervoor naar de fractiewaarde voor de kapitaalvermindering te worden gekeken?

Na bespreking binnen de Juridische Commissie van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren (IBR) kan het ICCI het volgend advies verstrekken.

De situatie beschrijft een NV die een kapitaalvermindering wil doorvoeren ter aanzuivering van geleden verliezen onder opschortende voorwaarde van een daaropvolgende kapitaalverhoging (een zogenaamde “accordeonoperatie”). Vóór deze operatie was de fractiewaarde per aandeel  12,40 EUR ( 62.000 EUR kapitaal vertegenwoordigd door 5.000 aandelen) en deze wordt 1 EUR per aandeel ( 75.000 EUR kapitaal vertegenwoordigd door 75.000 aandelen) na de voltrekking van de accordeonoperatie.

De vraag rijst nu of voor deze operatie al dan niet een revisoraal verslag vereist is (uitgifte van aandelen beneden de fractiewaarde).

In haar analyse heeft de Juridische Commissie van het IBR een onderscheid gemaakt tussen twee gevallen:

1. Een kapitaalvermindering waarbij het kapitaal na de kapitaalvermindering lager is dan het minimumkapitaal voorzien in artikel 439 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:2 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen  zodat de kapitaalvermindering eerst gevolg heeft op het ogenblik dat het kapitaal verhoogd wordt tot een niveau dat ten minste even hoog is als het minimumkapitaal (art. 614, laatste lid W. Venn. / art. 7:210, laatste lid WVV);
2. Een kapitaalvermindering waarbij het kapitaal na de kapitaalvermindering niet lager is dan het minimumkapitaal voorzien in artikel 439 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:2 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

In het eerste geval is de Juridische Commissie van mening dat de fractiewaarde van de bestaande aandelen op het ogenblik van de kapitaalverhoging nog steeds 12,40 EUR bedraagt vermits de voorafgaandelijke kapitaalvermindering onder opschortende voorwaarde is gebeurd en dus nog geen gevolg heeft. De kapitaalvermindering heeft juridisch gezien pas uitwerking op het ogenblik dat de daaropvolgende kapitaalverhoging zich heeft voorgedaan ^[1] (opschortende voorwaarde ^[2]).  In dit geval is artikel 582 van het Wetboek van vennootschappen ^[3] / artikel 7:179 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen dus van toepassing.

Deze stelling wordt bevestigd door D. Blommaert en F. Nichels, , “Artikel 614 W. Venn.” in Artikelsgewijze commentaren vennootschappen en verenigingen, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 3, nr. 5:

“Krachtens het derde lid van artikel 614 W. Venn. / artikel 7:212 WVV (art. 72bis § 2 derde lid Venn.W.), kan voor al de in de tweede paragraaf vernoemde gevallen, het kapitaal worden verminderd tot beneden het wettelijk minimumkapitaal zoals dit is bepaald in artikel 439 W. Venn. / artikel 7:2 WVV (art. 29 § 1 Venn.W.).

Deze vermindering heeft nochtans pas eerst gevolg op het ogenblik dat het kapitaal wordt verhoogd tot een niveau dat minstens even hoog is als het door artikel 439 W. Venn. / artikel 7:2 WVV (art. 29 § 1 Venn.W.) vastgestelde bedrag. Het betreft de legalisering van het zogenoemde accordeonsysteem: een kapitaalvermindering kan voor de geviseerde gevallen plaatsvinden tot beneden het bedrag van het wettelijk minimumkapitaal, maar dient onmiddellijk te worden gevolgd door een kapitaalverhoging, zodat minstens het wettelijk minimumkapitaal wordt bereikt. Zo lang de kapitaalverhoging niet is gerealiseerd, heeft de kapitaalvermindering tot beneden het wettelijk minimum geen gevolg, zodat het oorspronkelijke kapitaal op de balans vermeld blijft. Van het besluit wordt wel melding gemaakt in de toelichting bij de jaarrekening.

Aangezien de kapitaalvermindering eerst gevolg heeft wanneer ze wordt gevolgd door een kapitaalverhoging tot minstens het niveau van het wettelijk minimumkapitaal, zal de vennootschap in werkelijkheid nooit een maatschappelijk kapitaal hebben dat gelijk is aan nul.”.

In het tweede geval is de Juridische Commissie van mening dat de kapitaalvermindering onmiddellijk haar uitwerking heeft en dat de fractiewaarde aldus herleid is tot  1 EUR.  De erop volgende kapitaalverhoging wordt uitgevoerd tegen de (nieuwe) fractiewaarde en een revisoraal verslag is niet vereist. Het ICCI begrijpt dat het toepassen van het tweede geval praktisch niet mogelijk is in het geciteerde voorbeeld omdat het kapitaal vóór de accordeonoperatie zeer dicht het minimumkapitaal benadert. 

Een alternatief om deze vraag op te lossen en het revisoraal verslag te vermijden bestaat erin eerst het kapitaal te verhogen door uitgifte van aandelen aan de “oude” fractiewaarde, en vervolgens het kapitaal te verminderen met vernietiging van aandelen om de fractiewaarde te herleiden tot 1 EUR per aandeel.

Ten slotte wenst het ICCI de aandacht nog te vestigen op het feit dat het ontbreken van een revisoraal verslag in de gevallen waar het vereist is, de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg heeft (art. 582, vierde lid W. Venn. / art. 7:179, § 1, vierde lid WVV).

^[1] De onder opschortende voorwaarde aangegane verbintenis bestaat wel degelijk vanaf haar totstandkoming; enkel haar eis- en afdwingbaarheid is geschorst zolang de onzekere en toekomstige gebeurtenis zich niet heeft voorgedaan (zie Cass. 5 juni 1981, Arr. Cass. 1980-1981, 1157; Cass. 5 april 1993, Arr. Cass. 1993, 356; Cass. 18 februari 1993, Arr. Cass. 1993, 202) (L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 194, nr. 161).

^[2] Cf. Art. 1181 van het Burgerlijk Wetboek:  “Een verbintenis onder een opschortende voorwaarde aangegaan, is die welke afhangt ofwel van een toekomstige en onzekere gebeurtenis, ofwel van een gebeurtenis die reeds heeft plaatsgehad, maar aan partijen nog onbekend is.

In het eerste geval kan de verbintenis niet uitgevoerd worden dan nadat de gebeurtenis heeft plaatsgehad.

In het tweede geval heeft de verbintenis haar gevolgen met ingang van de dag waarop zij is aangegaan.”.

^[3] Artikel 582 W. Venn. / artikel 7:179, § 1 WVV stipuleert het volgende:

“Wanneer de uitgifte van aandelen zonder vermelding van nominale waarde beneden de fractiewaarde van de oude aandelen van dezelfde soort op de agenda staat van een algemene vergadering, dan moet de oproeping dit uitdrukkelijk vermelden.

  Over de verrichting moet een omstandig verslag worden opgesteld door de raad van bestuur dat inzonderheid betrekking heeft op de uitgifteprijs en op de financiële gevolgen van de verrichting voor de aandeelhouders. Er wordt een verslag opgesteld door een commissaris of, bij diens ontstentenis, door een bedrijfsrevisor aangewezen door de raad van bestuur, of door een externe accountant aangewezen op dezelfde manier, waarin deze verklaart dat de in het verslag van de raad van bestuur opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens (getrouw) zijn en voldoende om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen, voor te lichten.

  Die verslagen worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel overeenkomstig artikel 75. Zij worden in de agenda vermeld. Een afschrift ervan kan worden verkregen overeenkomstig artikel 535.

  Het ontbreken van de verslagen bedoeld in het tweede lid heeft de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg. /

“Het bestuursorgaan stelt een verslag op over de verrichting, dat inzonderheid de uitgifteprijs verantwoordt en de gevolgen van de verrichting voor de vermogens- en lidmaatschapsrechten van de aandeelhouders beschrijft.

  De commissaris of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een externe accountant aangewezen door het bestuursorgaan, beoordeelt in een verslag of de in het verslag van het bestuursorgaan opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens in alle van materieel belang zijnde opzichten getrouw zijn en voldoende zijn om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen, voor te lichten.

  Die verslagen worden neergelegd en bekendgemaakt overeenkomstig de artikelen 2:8 en 2:14, 4°. Zij worden in de agenda vermeld. Een kopie ervan kan worden verkregen overeenkomstig artikel 7:132.

  Wanneer het verslag van het bestuursorgaan of het verslag van de commissaris, bedrijfsrevisor of externe accountant dat de in het derde lid bedoelde beoordeling bevat ontbreekt, is het besluit van de algemene vergadering nietig.”.”.