Onmogelijkheid van stilzwijgende verlenging van het mandaat van commissaris (wetgevende update 8/10/2020)

24 november 2017

Kan het ICCI een advies geven omtrent de hieronder vermelde situatieschets?

Situatieschets

• Vennootschap X is commissarisplichtig in België wegens het niet voldoen aan de criteria voor een kleine vennootschap conform artikel 15 W. Venn.
• De vennootschap heeft een commissaris benoemd voor de boekjaren 2010-2012 waarvan publicatie ook verschenen is in de Bijlagen bij het Belgisch Staatblad.
• De vennootschap heeft dezelfde commissaris benoemd voor de boekjaren 2013-2015 waarvan geen publicatie verschenen is in de Bijlagen bij het Belgisch Staatblad.
• De vennootschap heeft met de algemene vergadering van 2016 over boekjaar 2015 geen herbenoeming gedaan van een commissaris (hoewel zij daar toe gehouden was).
• De commissaris benoemd voor de boekjaren 2013-2015 heeft ook voor boekjaar 2016 de rol van commissaris opgenomen en een commissarisverslag (oordeel zonder voorbehoud) afgeleverd dat gepubliceerd is bij de neergelegde jaarrekening over boekjaar 2016, hoewel er geen formele benoeming heeft plaatsgevonden.
• Per verklaring van cliënt is er geen offerte geweest voor hernieuwing van het mandaat van commissaris voor de boekjaren 2016-2018, is er geen benoeming geweest door de algemene vergadering noch enige opdrachtbrief ondertekend.

Vraagstelling

• Is de benoeming van de voorgaande commissaris rechtsgeldig? Met andere woorden, kan het mandaat van de commissaris stilzwijgend verlengd worden, dus zonder enige formele notulering in de notulen algemene vergadering. In bijlage treft u commentaren op artikel 130 W. Venn. waarin vermeld staat dat een benoeming steeds genotuleerd moet worden in de algemene vergadering, en indien de procedure niet juist gevolgd is, de benoeming nietig is.
• Cliënt beweert dat er geen formele benoeming geweest is en vraagt aan ons kantoor een offerte uit te brengen voor het mandaat van commissaris voor de boekjaren 2017-2019. Kan dit rekening houdende met de vraagstelling in punt 1, en zo ja, welke deontologische voorzorgsmaatregelen dienen hiervoor te worden genomen.
• Indien uit het antwoord op vraag 1 en 2 blijkt dat de benoeming van de voorgaande commissaris voor 2016 niet rechtsgeldig is en ons kantoor benoemd wordt als commissaris, is de voorganger dan deontologisch gehouden inzage te verlenen in zijn/haar werkpapieren over de uitgevoerde werkzaamheden over boekjaar 2016 waarvoor toch een commissarisverslag werd afgeleverd?
• Indien uit het antwoord op vraag 1 en 2 blijkt dat de benoeming van de voorgaande commissaris voor 2016 niet rechtsgeldig is en ons kantoor benoemd wordt als commissaris, hoe dienen we dan in het commissarisverslag over boekjaar 2017 om te gaan met de overige aangelegenheid waarin moet worden vermeld of er al dan niet een commissaris was aangesteld voor het voorgaand boekjaar en het oordeel dat deze tot uiting heeft gebracht.

Antwoord: 

1.      Om de eerste en de tweede vraag te beantwoorden, verwijst het ICCI naar artikel 130, § 1 en 4 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:58, § 1 en 4 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen stipuleert:

Ҥ 1. De commissarissen worden benoemd, door de algemene vergadering, onder de bedrijfsrevisoren, ingeschreven in het openbaar register van de bedrijfsrevisoren of onder de geregistreerde auditkantoren, voor de opdracht van de wettelijke controle van de jaarrekening en, in voorkomend geval, van de geconsolideerde jaarrekening.

(…)

§ 4. Elke beslissing inzake benoeming of vernieuwing van het mandaat van een commissaris zonder naleving van de voorgaande paragrafen leden is nietig. De nietigheid wordt uitgesproken door de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van de zetel van de vennootschap, zitting houdend zoals in kort geding.”.” /

 

Ҥ 1. De commissaris wordt benoemd, door de algemene vergadering, onder de bedrijfsrevisoren, ingeschreven in het openbaar register van de bedrijfsrevisoren of onder de geregistreerde auditkantoren, voor de opdracht van de wettelijke controle van de jaarrekening en, in voorkomend geval, van de geconsolideerde jaarrekening.

(...)

§ 4. Elk besluit inzake benoeming of vernieuwing van het mandaat van een commissaris zonder naleving van de paragrafen 1 tot 3 is nietig. De nietigheid wordt uitgesproken door de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van de zetel van de vennootschap, zitting houdend zoals in kort geding.”.

Een stilzwijgende verlenging van het mandaat van commissaris is dus niet mogelijk. Bijgevolg kan de vennootschap een nieuwe commissaris benoemen voor de boekjaren 2017-2019.

Bovendien dient te worden opgemerkt dat, indien een commissaris een (langere) tijd in functie blijft, zonder dat zijn mandaat tijdig werd verlengd, dit naderhand alsnog kan worden geregulariseerd, vermits een retroactieve benoeming mogelijk wordt geacht ^( [1] ). Echter blijkt uit de feiten die u werden meegedeeld dat een dergelijke regularisatie niet heeft plaatsgevonden. Het ICCI is derhalve van oordeel dat het verslag over het boekjaar 2016 niet kan worden gekwalificeerd als een commissarisverslag, aangezien er geen commissaris werd benoemd voor het boekjaar 2016. Bijgevolg is het voor de vennootschap mogelijk om aan de nieuwe commissaris te vragen om de controle op de jaarrekening van het reeds afgesloten boekjaar 2016 te verrichten ^( [2] ).

Inderdaad: “Het gebeurt soms dat een commissaris wordt benoemd door de algemene vergadering om ook de controle op de rekeningen over een reeds afgesloten boekjaar te verrichten. Juridisch stelt die procedure geen probleem; het spreekt vanzelf dat de bedrijfsrevisor op het niveau van controle en verslaggeving rekening zal moeten houden met de laattijdigheid van de benoeming. Het mandaat begint evenwel niet te lopen vanaf het begin van het boekjaar waarop het eerste versla van de bedrijfsrevisor betrekking heeft. Volgens de hoger gestelde beginselen, zal de termijn van drie jaar berekend worden vanaf de effectieve datum van benoeming.

Een bedrijfsrevisor die bijvoorbeeld op 15 februari 200N wordt of zou worden benoemd voor de jaren 200N-1, 200N en 200N+1 zal ook het jaar 200N+2 in zijn controle moeten opnemen, aangezien de termijn is beginnen lopen vanaf 15 februari 200N.

Het principe van de retroactieve benoeming wijkt af van het Wetboek van vennootschappen en meer in het bijzonder van artikel 135 van het Wetboek van vennootschappen dat het mandaat van de commissaris beperkt tot een periode van drie jaar. De Raad van het Instituut is van oordeel dat deze bepaling moest worden geïnterpreteerd in de zin dat de commissaris een verslag over drie opeenvolgende boekjaren dient op te maken. Welnu, in het geval van een retroactieve benoeming, zou de commissaris gemachtigd zijn om controle uit te oefenen over vier boekjaren. Daarom moet een dergelijke benoeming uitzonderlijk zijn en zich beperken tot maximaal één boekjaar bijkomend aan de gebruikelijke drie boekjaren.” ^( [3] ).

Daarenboven wenst het ICCI te herinneren aan het feit dat, overeenkomstig artikel 13, § 5, eerste lid, eerste zin van de wet van 7 december 2016 tot organisatie van het beroep van en het publiek toezicht op de bedrijfsrevisoren (B.S. 13 december 2016), “elke bedrijfsrevisor die tot de opvolging van een confrater geroepen wordt, de plicht [heeft] om voorafgaandelijk en schriftelijk met hem contact op te nemen”.

2.      Betreffende de derde vraag verwijst het ICCI naar artikel 13, § 5, eerste lid, tweede zin van voormelde wet van 7 december 2016, dat het volgende bepaalt: “De bedrijfsrevisor die dezelfde opdracht uitvoerde, verleent zijn confrater inzage in zijn werkdocumenten en alle relevante informatie.”.

Aangezien er geen commissaris werd benoemd in 2016, was er geen bedrijfsrevisor die dezelfde opdracht uitvoerde in 2016. Bijgevolg rust er geen verplichting op de commissaris die voor de boekjaren 2013-2015 werd benoemd om aan de nieuwe commissaris inzage te verlenen in zijn werkpapieren over het boekjaar 2016. Indien de nieuwe commissaris tevens wordt belast met de controle van het boekjaar 2016, dan is de voorgaande commissaris er echter wel toe gehouden om inzage te verlenen in zijn werkpapieren over het boekjaar 2015.

3.      Betreffende de vierde en laatste vraag is het ICCI de mening toegedaan dat, tenzij, bij wijze van regularisatie aan de nieuw benoemde commissaris wordt gevraagd boekjaar 2016 vooralsnog te controleren, het feit dat er in 2016 geen commissaris werd benoemd een overtreding uitmaakt van het vennootschapsrecht, die dus dient te worden gemeld in het commissarisverslag over boekjaar 2017.