Onafhankelijkheid van de commissaris (wetgevende update 27/10/2020)

ZIJN ONDERSTAANDE WERKZAAMHEDEN VERENIGBAAR MET HET MANDAAT VAN COMMISSARIS BIJ ABC?

Omschrijving van de context :

Wegens gebrek aan interne resources zoekt vennootschap ABC een externe partij voor het coördineren en uitvoeren van het grootste deel van de werkzaamheden op vlak van Interne Controle Systemen (ICS).

De scope van deze werkzaamheden kan worden samengevat als volgt :

• Locale ICS Champion rol (locale coördinatie, communicatie groep project team, ..);
• Identification & documentation key controls;
• Self testing of ICS;
• Remediation & improvement of ICS; en
• Documentation RCM (Risk & Control matrix) and process descriptions.

Indien er reeds bepaalde werkzaamheden werden opgestart, en dit eventueel een inbreuk op de onafhankelijkheid zou betekenen, dient de commissaris dan ontslag te nemen of kan hieraan worden geremedieerd door de prestaties niet aan te rekenen?  

Als antwoord op de eerste vraag verwijst het ICCI naar artikel 3:63 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV).

Naar de mening van het ICCI vallen de omschreven prestaties binnen de opsomming in voornoemd artikel  3:63 WVV en zijn zij bijgevolg van aard de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang te brengen.

Het uitvoeren van deze prestaties impliceert immers (i) diensten die de vervulling van een rol bij het bestuur of de besluitvorming van de vennootschap, onderworpen aan de wettelijke controle, inhouden(art. 3:63, § 2, 1°), (ii) de ontwikkeling en de tenuitvoerlegging van procedures voor interne controle en risicobeheer die verband houden met de opstelling en/of controle van financiële informatie of de ontwikkeling en tenuitvoerlegging van financiële informatietechnologie-systemen (art. 3:63, § 2, 3°) en/of diensten in verband met de interne auditfunctie van de vennootschap, onderworpen aan de wettelijke controle (art. 3:63, § 2, 5°).

De opgesomde werkzaamheden zijn bijgevolg onverenigbaar met het mandaat van commissaris.

Als antwoord op de tweede vraag is het ICCI van oordeel dat, ingeval bepaalde werkzaamheden reeds zouden zijn opgestart, deze situatie niet kan worden rechtgezet behalve door het ontslag van de commissaris. Het niet aanrekenen van prestaties aan de cliënt of het niet overhandigen van reeds opgestarte werkzaamheden bieden geen oplossing voor het probleem van onafhankelijkheid. Wij verwijzen hiervoor naar IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 359: “Het feit dat de commissaris zich in één van deze voormelde situaties bevindt, maakt het hem onherroepelijk onmogelijk om zich onafhankelijk te verklaren, ongeacht alle mogelijke veiligheidsmaatregelen.”.

Naar de mening van het ICI volgt uit het voorgaande dan ook dat de commissaris overeenkomstig artikel 135, § 1, derde lid van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:66, § 1, derde lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen ontslag dient te nemen met als “gewichtige persoonlijke redenen” de deontologische onbeschikbaarheid van de commissaris (cf. onmogelijkheid zich onafhankelijk te verklaren) ^[1].

Ten slotte wenst het ICCI op te merken dat een ontslag, krachtens artikel 135, § 2, eerste lid van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:66, § 2 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, zowel door de gecontroleerde vennootschap als door de commissaris dient te worden gemeld aan de Hoge Raad voor de Economische Beroepen (HREB), als bedoeld in artikel 54 van de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen / aan het College van toezicht op de bedrijfsrevisoren, bedoeld in artikel 32 van de wet 7 december 2016 houdende de organisatie van het beroep van en het publiek toezicht op de bedrijfsrevisoren. Deze kennisgeving dient telkens op afdoende wijze gepaard te gaan met de redenen voor dit ontslag.

^[1] Voor de deontologische onbeschikbaarheid van de commissaris als “gewichtige persoonlijke reden” van ontslag: Cf. IBR, Advies 2012/04 “Ontslag van de zetelende commissaris en benoeming van de opvolger, 7 november 2013, p. 2; M. Vander Linden, E. Vanderstappen, P. Pauwels en J.P. Vincke, De vennootschap en haar commissaris: praktische toepassingsgevallen, Studies IBR, Brussel, 2004, p. 60.