Mogelijke houding van de commissaris in geval van onbetaalde erelonen (wetgevende update 28/10/2020)

KAN IN VOLGENDE SITUATIE DE COMMISSARIS EISEN DAT EERST ZIJN ONBETAALDE ERELONEN WORDEN BETAALD OF OM DIE REDEN ZIJN ONTSLAG AANBIEDT NA OPSTELLING VAN EEN AANGEPAST VERSLAG?

De minderheidsaandeelhouders van een onderneming in moeilijkheden vragen dat de commissaris een bijzondere algemene vergadering bijeenroept.

In de studie van het IBR van  2004, De vennootschap en haar commissaris (p. 91) staat dat de commissaris de algemene vergadering daar niettemin moet over inlichten, ze desnoods bijeenroepen en indien noodzakelijk zijn ontslag aanbieden na een aangepast verslag te hebben opgesteld. Wat wordt er precies bedoeld met een “aangepast verslag”?

Op de vraag of de commissaris zijn werkzaamheden kan opschorten in geval van onbetaalde erelonen verwijst het ICCI naar Het statuut van de commissaris, Prof. B. Tilleman, ICCI nr. 2007-2, Brugge, die Keure, p. 175, nr. 291:

“Indien de bezoldiging van de commissaris niet wordt uitbetaald, kan hij de controlewerkzaamheden niet opschorten tot het saldo van de hem verschuldigde honoraria wordt aangezuiverd. In een dergelijk geval dient de commissaris de algemene vergadering in te lichten, deze desgevallend samen te roepen of zijn ontslag aan te bieden na een aangepast verslag te hebben opgesteld.” (Eigen onderstreping).

De Raad van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren (IBR) heeft zich hierover eveneens uitgesproken (zie IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 559):

“(…) De Raad heeft dergelijke houding niet kunnen aanvaarden. De niet-betaling van honoraria mag op zichzelf geen belemmering betekenen voor de uitvoering van de opdracht. In een dergelijk geval zou de commissaris de algemene vergadering moeten inlichten, deze desgevallend samenroepen of zijn ontslag aanbieden na een aangepast verslag te hebben opgesteld.”(Eigen onderstreping).

De commissaris kan dus op geen enkel moment zijn werkzaamheden opschorten wanneer zijn cliënt hem niet betaalt. Deze houding dringt zich eveneens op wanneer minderheidsaandeelhouders hem vragen een algemene vergadering bijeen te roepen. Aangezien het bijeenroepen van een algemene vergadering op verzoek van aandeelhouders die minstens één vijfde van het kapitaal vertegenwoordigen, deel uitmaakt van de verantwoordelijkheden van de commissaris ^([1]), moet hij gevolg geven aan dit verzoek zonder te wachten tot zijn erelonen zijn betaald. Het ICCI vestigt trouwens de aandacht op artikel 647, eerste lid van het Wetboek van vennootschappen / artikel 7:232, 3° van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen dat bepaalt dat de commissaris strafrechtelijk kan worden vervolgd indien hij geen gevolg geeft aan het verzoek van voormelde aandeelhouders.

Wat de voorwaarden voor het aanbieden van zijn ontslag omwille van onbetaalde erelonen betreft verwijst het ICCI naar artikel 135, § 1, derde lid van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:66, § 1, derde lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen:

“Behoudens gewichtige persoonlijke redenen mogen de commissarissen tijdens hun opdracht geen ontslag nemen tenzij ter algemene vergadering en nadat zij deze schriftelijk hebben ingelicht over de beweegredenen van hun ontslag.” / “Behoudens gewichtige persoonlijke redenen mag de commissaris tijdens zijn opdracht geen ontslag nemen tenzij ter algemene vergadering en na deze schriftelijk te hebben ingelicht over de beweegredenen van zijn ontslag.”..

Vooreerst moet men zich de vraag stellen of een geval van onbetaalde erelonen een “gewichtige persoonlijke reden” is die een ontslag buiten een algemene vergadering toelaat. Het komt het ICCI voor dat het antwoord op deze vraag steeds negatief is ^([2]). Indien een commissaris ontslag wenst te nemen omwille van onbetaalde erelonen, meent het ICCI dat hij dit enkel kan doen op een (gewone, bijzondere of buitengewone) algemene vergadering (die hij eventueel zelf bijeenroept).

Vooraleer over te gaan tot de veeleer radicale actie van ontslag, meent het ICCI dat de commissaris er alle belang bij heeft de algemene vergadering in te lichten over de situatie van de onbetaalde erelonen en te verzoeken dat de algemene vergadering aan de raad van bestuur de injunctie zou geven de erelonen van de commissaris te betalen. Indien de algemene vergadering geen gevolg geeft aan dit verzoek en bijgevolg de raad van bestuur expliciet of impliciet steunt in zijn beslissing niet te betalen, zal de commissaris volledig terecht zijn ontslag kunnen aanbieden.

Met betrekking tot het tijdstip van deze algemene vergadering verwijst het ICCI eveneens naar Het statuut van de commissaris, op. cit., p. 96 tot 98, nummers 174 tot 176, die bepalen dat, behoudens een paar uitzonderingsgevallen, de commissaris in principe slechts ontslag kan nemen tijdens de gewone algemene vergadering en nadat hij verslag heeft uitgebracht over de jaarrekening. 

Het ICCI kan hier weliswaar aan toevoegen dat, indien de commissaris geconfronteerd wordt met een situatie waarin de raad van bestuur de algemene vergadering niet bijeenroept en de jaarrekening niet opstelt en aan de commissaris overmaakt ter controle, hij zijn verslag van niet-bevinding zal overmaken aan de raad van bestuur en zelf een algemene vergadering kan bijeenroepen ten einde de aandeelhouders in te lichten over de inbreuken op de vennootschapswetgeving. Indien op de bijeengeroepen vergadering niemand aanwezig is, dient de commissaris de rechter te vatten en machtiging te vragen om ontslag te nemen ^([3]).

Tenslotte wordt er gevraagd wat er precies wordt bedoeld met een “aangepast verslag” zoals vermeld in Het statuut van de commissaris, op. cit., p. 175, nummer 291. Behoudens het controleverslag dat de commissaris desgevallend zal voorleggen (in geval van ontslag op een gewone algemene vergadering), zal hij ook de algemene vergadering schriftelijk inlichten over de beweegredenen van zijn ontslag, conform artikel 135, § 1, derde lid van het Wetboek van vennootschappen ^([4]) / artikel 3:66, § 1, derde lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

Het is de commissaris toegelaten het niet betalen van zijn erelonen in te roepen als beweegreden voor zijn ontslag.  Het komt het ICCI echter voor dat het eerder de vertrouwensbreuk (waarvan het niet betalen van de erelonen een voorbeeld is) tussen de commissaris en de vennootschap is die de directe aanleiding zal zijn tot het ontslag.  Bovendien meent het ICCI dat het niet betalen van de erelonen van de commissaris eveneens een ernstige bedreiging vormt voor zijn onafhankelijkheid tegenover de vennootschap en haar leidinggevende organen.

Aangezien er in de vraag wordt vermeld dat de vennootschap financiële moeilijkheden heeft, wenst het ICCI tevens de aandacht te vestigen op de bijkomende werkzaamheden die de commissaris in zulk geval dient te verrichten met betrekking tot de continuïteitsproblematiek. Hierbij verwijst het ICCI ook naar de verplichtingen van de commissaris vervat in artikel 138 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:69 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

Het ICCI wenst, volledigheidshalve, de aandacht te vestigen op de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot betaling van het ereloon van de bedrijfsrevisor: IBR, Vademecum van de Bedrijfsrevisor, Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 562-563.

^([1]) Artikel 7:126 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

^([2]) Zie hiervoor Het statuut van de commissaris, op. cit., p. 94, nr. 168.

^([3]) Zie hiervoor Het statuut van de commissaris, op.cit., p. 94, nr. 176.

^([4]) Zie hiervoor Het statuut van de commissaris, Prof. B. Tilleman, ICCI nr. 2007-2, Brugge, die Keure, p. 95 en 96, nrs. 170 tot 173.