Inbreng in natura en DAC6-verplichting – Apport en nature et obligation DAC6

27 april 2022

1. Indien een verrichting kwalificeert als een DAC6-transactie, is de commissaris dan gehouden door het beroepsgeheim en kan hij als intermediair dus zelf geen melding doen? Indien hij zijn cliënt schriftelijk inlicht dat deze verrichting door de cliënt moet worden gemeld, heeft hij dan geen zoekplicht en is hij aldus niet verplicht om na te kijken of de melding is gebeurd? Of is men als commissaris verplicht om een lijst op te vragen van alle DAC6-meldingen? Als de melding er niet bijstaat, moet hij de overtreding dan opnemen in het commissarisverslag omwille van het beroepsgeheim?

    

   De volgende situatie wordt beschreven:

    

   “Er wordt een inbreng in natura gedaan van een lening die toebehoort aan een buitenlandse moedermaatschappij in een Belgische vennootschap waar ik commissaris ben. Als commissaris wordt mij gevraagd een verslag op te maken in het kader van artikel 7:179 en 7:197 WVV. Meer bepaald wordt een lening ingebracht die het voorwerp uitmaakt van een contract, in kapitaal. De lening hoort toe aan de buitenlandse moedermaatschappij die als tegenprestatie voor de inbreng nieuwe aandelen ontvangt.

    

   Valt deze transactie onder de verplichte melding in het kader van een DAC6-transactie?

   -        Zo neen, dan heb ik een antwoord op mijn vraag.

   -        Zo ja, dan ben ik gehouden aan het beroepsgeheim en kan ik als intermediair dus zelf geen melding maken. Ik licht mijn cliënt schriftelijk in dat deze transactie door hem moet worden gemeld. Heb ik dan geen zoekplicht en ben ik dan niet verplicht om na te kijken of de melding is gebeurd? Of ben ik verplicht als commissaris om een lijst op te vragen van alle DAC6-meldingen? Als de melding er niet bijstaat, moet ik de overtreding dan opnemen in het commissarisverslag omwille van het beroepsgeheim?”

    

2. Eerst wenst het ICCI aan te geven dat de wet van 20 december 2019 tot omzetting van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (hierna: “DAC6-wet”) van toepassing is op “grensoverschrijdende constructies die voldoen aan bepaalde omschreven wezenskenmerken”.

    

   Teneinde te weten of de voorgestelde transactie onder de verplichte melding in het kader van een DAC6-transactie valt, dient te worden nagegaan of deze transactie – die alvast een grensoverschrijdende constructie betreft – ten minste één van de in artikel 4 van de DAC6-wet bedoelde wezenskenmerken ^{( [1] )} bezit.

    

   Aangezien het ICCI niet beschikt over meer specifieke details inzake de door u voorgestelde grensoverschrijdende constructie, kan het ICCI geen uitsluitsel geven of deze transactie al dan niet een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie uitmaakt conform de DAC6-wet. Voor meer diepgaande informatie inzake de verschillende wezenskenmerken, verwijst het ICCI eveneens naar de publicatie: FOD Financiën, FAQ: DAC 6 – Melding van grensoverschrijdende constructies,  15 juni 2020 .

    

3. Indien effectief zou blijken dat de  voorgestelde grensoverschrijdende constructie ten minste één van de in artikel 4 van de DAC6-wet bedoelde wezenskenmerken bezit, dan zijn voor de bedrijfsrevisor die een bijzondere opdracht (in casu inbreng in natura) uitvoert – en aldus kwalificeert als ‘intermediair’ conform de DAC6-wet – de volgende opties mogelijk:

    

   -        De bedrijfsrevisor brengt, conform artikel 326/7, § 1, 1° WIB92, op zijn beurt een andere intermediair of intermediairs schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte dat hij niet aan de meldingsplicht kan voldoen omdat hij is gebonden door het beroepsgeheim, waardoor deze meldingsplicht automatisch rust op de andere intermediair of intermediairs.

   -        De bedrijfsrevisor brengt de cliënt/relevante belastingplichtige (die tevens een ‘intermediair’ is) bij gebreke aan een andere intermediair, overeenkomstig artikel 326/7, § 1, 2° WIB92, schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte dat hij niet aan de meldingsplicht kan voldoen omdat hij is gebonden door het beroepsgeheim, waardoor deze meldingsplicht automatisch rust op de cliënt/relevante belastingplichtige. De bedrijfsrevisor dient het bewijs hiertoe in zijn werkdocumenten te bewaren en dit is niet in strijd met het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor. In de hypothese dat er dan ook geen andere intermediairs betrokken zijn stelt zich geen probleem. De DAC6-reglementering voorziet in dat geval immers dat ofwel de cliënt alsnog instemming verleent om de melding te doen, ofwel de intermediair hem de nodige gegevens bezorgt voor het vervullen van de meldingsplicht (art. 326/7, § 2 WIB92).

    

4. Als antwoord op de vraag of er een verplichting is tot  nazicht of de melding is gebeurd door de cliënt, kan het ICCI stellen dat een intermediair geen actieve zoekplicht heeft ^{( [2] )} en dat de meldingsplicht automatisch rust op de cliënt/relevante belastingplichtige vanaf het ogenblik dat de bedrijfsrevisor de cliënt/relevante belastingplichtige schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte brengt dat hij niet aan de meldingsplicht kan voldoen omdat hij is gebonden door het beroepsgeheim.

    

   Indien de bedrijfsrevisor in kwestie tevens de commissaris is van de gecontroleerde entiteit, dan lijkt het voor het ICCI passend ^{( [3]} ) dat de commissaris in de opdrachtbrief zou vermelden dat hij van het bestuursorgaan een inventaris van DAC6-meldingen dient te ontvangen die werden gedaan, teneinde na te gaan of de meldingen die werden gedaan overeenkomen met het fiscaal beleid van de gecontroleerde entiteit. Tevens gaat de fiscale controletermijn door een DAC6-melding van drie naar vijf jaar en verhoogt een dergelijke melding dus het fiscaal controlerisico op transacties van de gecontroleerde entiteit.

    

   Indien de commissaris tijdens de controle van de inventaris van gedane DAC6-meldingen door de gecontroleerde entiteit evenwel zou vaststellen dat de door hem aan de cliënt gedane melding [in zijn hoedanigheid van bedrijfsrevisor die een bijzondere opdracht (in casu inbreng in natura) uitvoert – en aldus kwalificeert als ‘intermediair’ conform de DAC6-wet] overeenkomstig artikel 326/7, § 1, 2° WIB92 er niet bijstaat, dan is het ICCI van oordeel dat de commissaris deze niet-melding niet dient op te nemen in zijn commissarisverslag omwille van het beroepsgeheim dat op hem rust. De bedrijfsrevisor dient evenwel het bewijs van de door hem aan de cliënt gedane melding in zijn werkdocumenten te bewaren, wat niet in strijd is met het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor.

    

5. Volledigheidshalve wenst het ICCI aan te bevelen om in het controleverslag volgende verklaring op te nemen (nadat de nodige onderzoekingen werden verricht):

“We hebben geen indicatie, noch werden wij op de hoogte gebracht door de partijen, betrokken bij de verrichting, van het feit dat de verrichting die het voorwerp uitmaakt van onderliggende rapportering deel zou uitmaken van een grensoverschrijdende constructie die onder het toepassingsgebied van de DAC6-wetgeving valt”.