Impact op het commissarismandaat van de zetelverplaatsing van een vennootschap naar Zwitserland (wetgevende update 05/07/2019)

Kan het ICCI een duidelijk advies verlenen in verband met onderstaande situatie?

Een Belgische NV zal in december 2017 een bijzondere algemene vergadering (BAV) houden en zal beslissen om haar (statutaire en werkelijke) zetel te verplaatsen naar Zwitsersland met ingang vanaf 1 januari 2018. De commissaris van deze Belgische NV heeft echter een mandaat dat loopt tot de gewone algemene vergadering van 2018, die beslist over de goedkeuring van de jaarrekening over het boekjaar 2017 en over het verlenen van kwijting aan het bestuursorgaan en de commissaris.

Hierbij stelt men de volgende vragen:

- dient er over het boekjaar 2017 nog een jaarrekening te worden opgesteld?
- indien er een jaarrekening over het boekjaar 2017 moet worden opgesteld, dient de Belgische commissaris deze te controleren of de Zwitserse commissaris (indien er überhaupt een verplichting bestaat in Zwitserland om een commissaris aan te stellen)? Krijgt de Belgische commissaris dan kwijting van de Zwitserse vennootschap?
- Quid mandaat van Belgische commissaris? Blijft dit mandaat ook na zetelverplaatsing doorlopen of stopt dit automatisch vanaf moment dat de Belgische NV een Zwitserse vennootschap is (i.e. 1 januari 2018)?

1.      Met betrekking tot de eerste vraag verwijst het ICCI naar CBN-advies 2011/2 ^[1] dat op pagina 1 stelt:

“De jaarrekening met betrekking tot het boekjaar waarin de zetelverplaatsing plaatsvindt, kan beschouwd worden als de jaarrekening over het eerste waarop voor een onderneming de bepalingen van het Belgische boekhoudrecht en jaarrekeningenrecht van toepassing zijn.

(...)

Wat betreft de verrichtingen die dateren van vóór de zetelverplaatsing, meent de Commissie dat deze in de rekeningen moeten worden verwerkt volgens de toepasselijke boekhoudregels in het land van oprichting.”. ^[2]

Hoewel dit advies de zetelverplaatsing naar België van een vennootschap opgericht naar buitenlands recht betreft, kan dezelfde redenering mutatis mutandis worden toegepast. Het ICCI is derhalve van oordeel dat er over het boekjaar 2017 nog een jaarrekening naar Belgisch recht en volgens de toepasselijke boekhoudregels van België dient te worden opgesteld.

2.   Vooraleer de tweede en derde vraag te beantwoorden, dient er te worden opgemerkt dat tot 1 mei 2019 de grensoverschrijdende zetelverplaatsing noch in het Belgisch recht, noch in het Zwitsers recht en evenmin in het Europees recht wordt gereguleerd. ^[3] Daarom is de opeenvolgende toepassing van de bepalingen van de twee nationale rechtsstelsels vereist. ^[4] “Indien een regel (hoofdzakelijk) tot doel heeft rechtsverhoudingen te regelen die ontstaan na de zetelverplaatsing dan wel nieuwe rechtsgevolgen van bestaande rechtsverhoudingen die zich voordoen na de internationale zetelverplaatsing, dan is het verdedigbaar om de regel van de ontvangstaat toe te passen. Betreft de regel daarentegen (hoofdzakelijk) de bestaande rechtsverhoudingen en het besluitvormingsproces dat zal resulteren in de internationale zetelverplaatsing, dan lijkt de toepassing van de regel van de vertrekstaat de meest logische werkwijze” ^[5]. Artikelen 14:51 e.v. van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen regelt de procedure voor een grensoverschrijdende omzeting, d.w.z. de grensoverschrijdende verplaatsing van de zetel.

3.   Noch de nationale rechtsstelsels, noch het Europees recht reguleert de rechtsgevolgen van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing, onder meer in verband met de controle van de jaarrekening.

Om de tweede en derde vraag te beantwoorden, worden bijgevolg de beginselen toegepast die gelden voor de controle door een commissaris.

4.   Zolang de algemene vergadering van de vennootschap in kwestie de Belgische commissaris geen kwijting heeft verleend, blijft de huidige commissaris in functie voor de controle over het boekjaar 2017 ^[6]. 

Zelfs als een nieuwe Zwitserse commissaris zou worden benoemd voor de controle van de Zwitserse vennootschap vanaf het boekjaar 2018, blijft het voorgaande onverminderd geldig voor de controle over het boekjaar 2017 ^[7].

5.   Bijgevolg is het ICCI van oordeel dat de huidige commissaris nog steeds bevoegd is om een commissarisverslag af te leveren over de jaarrekening per 31 december 2017 (opgesteld naar Belgisch recht en volgens de toepasselijke boekhoudregels van België). Het feit dat, op 1 januari 2018 de vennootschap een vennootschap naar Zwitsers recht zal zijn, is niet relevant. De situatie dient te worden beoordeeld op het tijdstip waarop ze plaatsvond en in het licht van de omstandigheden die op dat moment bestonden.

6.   Tijdens het boekjaar 2017 is de vennootschap nog een vennootschap naar Belgisch recht en de huidige Belgische commissaris is tijdens het boekjaar 2017 nog commissaris van de vennootschap. Het mandaat van de Belgische commissaris loopt pas af nadat kwijting werd verleend tijdens de algemene vergadering van de vennootschap die beslist over de goedkeuring van de jaarrekening over het boekjaar 2017 en over het verlenen van kwijting aan het bestuursorgaan en de commissaris.

[1] CBN-advies 2011/2, Zetelverplaatsing naar België van een vennootschap opgericht naar buitenlands recht: gevolgen voor het voeren van de boekhouding en het opstellen van de jaarrekening, 8 december 2010, http://www.cnc-cbn.be/files/advice/link/2011_2.pdf.

[2] CBN-advies 2011/2, Zetelverplaatsing naar België van een vennootschap opgericht naar buitenlands recht: gevolgen voor het voeren van de boekhouding en het opstellen van de jaarrekening, 8 december 2010, http://www.cnc-cbn.be/files/advice/link/2011_2.pdf.

[3] E.-J. Navez, « La transformation transfrontalière des sociétés est définitivement consacrée en droit de l’UE. Qu’attend encore le législateur belge pour mettre en œuvre cette prérogative ? », Rev. prat. Soc., 2013, p. 263 ; A.C. Stroeve, “Het VALE-arrest en de “inbound” grensoverschrijdende omzetting in Nederland ”, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, n. 2, 2013, p. 72 ; HvJEU (C-378/10), 12 juli 2012, § 43, http://www.curia.europa.eu.

[4] HvJEU (C-378/10), 12 juli 2012, § 44, http://www.curia.europa.eu.

[5] E. De Bie en P. Jenne, “Grensoverschrijdende zetelverplaatsing in het Belgische recht : waar vertrekken en waar lande?”, in Jura Falconis, L. De Broe en M. Wyckaert (eds.), Corporate Mobility in België en Europa, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 80.

[6] B. Tilleman, Het statuut van de commissaris, ICCI 2007-2, Brugge, die Keure, 2007, p. 107, nr. 188.

[7] Inderdaad, volgens Cédric Malherbe : « si les comptes annuels sont remis au commissaire après qu’il ait établi un rapport de carence faute de le avoir reçus en temps utile, le commissaire établira un nouveau rapport dont la teneur sera conforme à l’article 144 du Code des sociétés. L’éventuel remplacement du commissaire est dénué de pertinence en l’espèce et ne met pas fin au mandat du prédécesseur. En vertu de l’article 2006 du Code civil, la nomination d’un nouveau mandataire n’emporte la fin du mandat du précédent que s’il s’agit de la « même affaire ». Or, le mandat du nouveau commissaire portera sur une autre période que celui de son prédécesseur, de telle sorte que l’objet du mandat sera différent. » (C. Malherbe, « La durée du mandat du commissaire », J.T., 2016, n° 7, p. 110).