Goed bestuur als criterium voor uitsluiting van een commissaris in een lastenboek - Bonne gouvernance comme critère d’exclusion d’un commissaire après un mandat dans un cahier des charge

5 maart 2021

1. La question suivante est posée :

    

   « J’ai reçu une question concernant un cahier des charges et un futur appel d’offre pour un commissaire. Voici les faits et la question posée.

    

   "Nous rédigeons le CsCh pour le marché public ayant pour objet la désignation d’un réviseur d’entreprises comme commissaire pour un mandat de 3 ans (reconductible 1 fois). Nous nous posons la question suivante. Pouvons-nous exclure dans le CsCH le commissaire précédent ? Nous sommes satisfaits des travaux de notre commissaire actuel mais on se dit qu’après 6 années (mandat de 3 ans reconduit 1 fois), il est peut-être « bon » de changer de Commissaire. Nous aurions apprécié connaître le positionnement de l’IRE sur le sujet. Savez-vous m’éclairer sur le sujet ? "

    

   Ma première réaction est celle-ci. A priori, si le marché est en dessous des critères des seuils légaux, le client serait dans une procédure négociée sans publication préalable ce qui lui permettrait directement de ne pas proposer la mission au commissaire en place sans devoir faire allusion à une exclusion. Il est probable que les seuils légaux de 80k€ (belges) et 139k€ (européens) seront dépassés pour ce client de sorte qu’il devra probablement s’agir d’une procédure de marché avec publication. Dans ce cas, sauf erreur de ma part, le commissaire en place pourra à priori remettre offre comme tous les autres confrères. Mais est-il possible « légalement » dans le cahier des charges de prévoir parmi les critères d’exclusion « facultatif » qu’au terme de 6 années de mandat, la reconduction du mandat de commissaire n’est plus permise tout en motivant cette décision d’exclusion ? »

    

    

2. L’ICCI peut communiquer que la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics n’offre pas de base légale pour inclure dans le cahier des charges, parmi les critères d’exclusion « facultatif » d’un commissaire, une clause selon laquelle au terme de 6 années de mandat, la reconduction du mandat de commissaire n’est plus permise pour des raisons de « bonne gouvernance » et cela ne peut pas non plus être couvert par les critères de sélection liés à la capacité technique (sélection qualitative).

    

3. Au niveau des critères d’attribution, il est bien sûr possible d’accorder une importance plus grande aux critères qualitatifs et de diminuer la pondération du critère prix (le commissaire en place pouvant bien souvent être plus compétitif sur le prix).

 

Mais à moins de se trouver dans le cas de figure d’une procédure négociée sans publication préalable (PNSPP) (ce qui permet de ne pas contacter le commissaire en place), la rotation externe du commissaire, pour des motifs liés à la saine gouvernance de l’entité et à la demande du pouvoir adjudicateur, ne devrait être imposée par le Cahier spécial des charges que dans les deux hypothèses suivantes :

 

1)   Ce changement de commissaire est prévu par la loi (cf. le décret wallon du 30 avril 2009 relatif aux missions de contrôle des réviseurs au sein des organismes d'intérêt public, des intercommunales et des sociétés de logement de service public et au renforcement de la transparence dans l'attribution des marchés publics de réviseurs par un pouvoir adjudicateur wallon et modifiant certaines dispositions du décret du 12 février 2004 relatif aux commissaires du Gouvernement, du Code de la Démocratie locale et de la Décentralisation et du Code wallon du Logement) ;

 

2)   La rotation externe au terme d’un certain nombre de mandats du commissaire est prévue dans les statuts de l’entité. Les documents du marché public visant la désignation du commissaire doivent en outre se référer expressément à l’obligation de rotation externe prévue dans les statuts de l’entité.