14 juli 2014
Gegevens:
Er is geen commissaris benoemd bij geen enkele van de vier vennootschappen. Een bedrijfsrevisor wordt verzocht een due diligence in het kader van een mogelijke management buy-out (MBO) uit te voeren van de rekeningen voor elk van de vennootschappen voor het boekjaar afgesloten op 31 december 2013, waarvan de jaarrekeningen nog niet ter goedkeuring werden voorgelegd.
De opdrachtbrief werd opgemaakt.
De opdrachtgever is de raad van bestuur van de holding plus het MBO-team (minderheidsaandeelhouders, geen bestuurders).
Tijdens de opdracht stelt de bedrijfsrevisor voldoende indicaties (financiële en niet-financiële) vast die de going concern bedreigen, waaronder een negatief eigen vermogen, recurrente verliezen, negatieve cash-flow.
In zijn due diligence rapport gericht aan beide opdrachtgevers wijst de revisor op de verantwoordelijkheden van bestuurders overeenkomstig het Wetboek van vennootschappen.
Daaropvolgend schrijft hij uitgebreid (nl. indicatoren op basis waarvan de bedrijfsrevisor oordeelt dat de going concern bedreigd is, aanbevelingen m.b.t. maatregelen tot herstel) naar raad van bestuur overeenkomstig artikel 10 van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen (WCO), met kopie aan het betrokken MBO-team.
Hij vraagt om binnen de maand terug te koppelen, en informeert dat de revisor naargelang zijn evaluatie, de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel kan informeren.
Vraag:
Heeft de bedrijfsrevisor naar de geest en de letter van de WCO gehandeld, niet handelend in kader van wettelijke opdracht, kopie naar het MBO-team, zijnde geen bestuurder?
Als antwoord op de eerste vraag is het ICCI van oordeel dat de alarmbelprocedure van artikel 10 WCO van toepassing is op de economische beroepsbeoefenaars in de uitoefening van hun opdracht, ongeacht of hun opdracht werd vastgelegd in het vennootschapsrecht of in enige andere rechtsbepaling betreffende een specifieke opdracht [1]. De aard van de opdracht is onbelangrijk: het betreft geen controleopdracht in de revisorale betekenis van het woord en beoogt geen revisorale methodologie [2].
Vervolgens kan het ICCI bevestigen dat de evaluatie van “gewichtige en overeenstemmende feiten” overeenkomstig artikel 10 WCO uiteraard een persoonlijke professionele appreciatie (professional judgment) is van de beroepsbeoefenaar. Voor zover het klaarblijkelijk karakter van de voormelde feiten bewezen is, dient de beroepsbeoefenaar onder meer bij de uitoefening van een due diligence opdracht de onderneming van de schuldenaar hiervan op een omstandige wijze in te lichten, in voorkomend geval via zijn bestuursorgaan.
Voor wat betreft de geadresseerden van het due diligence rapport en de daaropvolgende aanmaningsbrief, kan het ICCI de volgende analyse maken.
De alarmbelprocedure is van toepassing op de economische beroepsbeoefenaars die “in de uitoefening van hun opdracht gewichtige en overeenstemmende feiten vaststellen die de continuïteit van de onderneming van de schuldenaar in het gedrang kunnen brengen”.
Noch de wet van 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, noch de memorie van toelichting geven een definitie van de term “schuldenaar”. Het begrip schuldenaar wordt evenwel onrechtstreeks gedefinieerd in artikel 3 WCO. Het betreft, in het voorgelegd geval, de vier vennootschappen die u vermeldt.
Men geeft aan dat de opdrachtgever van de due diligence opdracht bestaat uit zowel de raad van bestuur van de holding, als het MBO-team (minderheidsaandeelhouders, geen bestuurders). Bijgevolg meent het ICCI dat deze partijen desgevallend de ‘cliënten’ zijn van de bedrijfsrevisor in het kader van desbetreffende due diligence opdracht, zodanig dat het due diligence rapport dan ook wordt gestuurd naar deze partijen.
Wat de aanmaningsbrief betreft, dient, naar de mening van het ICCI, voorzichtig te worden gehandeld. Volgens artikel 10 WCO dient deze gericht te worden aan de bestuursorganen van de schuldenaren, nl. de vier betrokken vennootschappen. Men diende in het kader van de toevertrouwde due diligence opdracht de minderheidsaandeelhouders op de hoogte te brengen van de financiële toestand van de betrokken vennootschappen maar, naar de mening van het ICCI, was het niet voorzichtig om hen een afschrift te bezorgen van de aanmaningsbrieven verstuurd aan de betrokken bestuursorganen.
Ten slotte wenst het ICCI nog mee te geven dat de Juridische Commissie van het IBR zich momenteel buigt over deze problematiek en meer algemeen over de toepassing van artikel 10 WCO door de bedrijfsrevisor.
[1] Artikel 10 verschaft geen verduidelijkingen met betrekking tot de inhoud van de opdracht uitgeoefend door de cijferberoeper. De voorbereidende werkzaamheden van de wet van 27 mei 2013 zeggen eveneens niets op dit punt.
______________________________
Disclaimer: Hoewel het Informatiecentrum voor het Bedrijfsrevisoraat (ICCI) met de grootste zorgvuldigheid de ontvangen vragen behandelt en hiervoor beroep doet op personen met de vereiste bekwaamheden, wordt ten aanzien van de antwoorden geen enkele garantie geboden en draagt het geen enkele contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid voor de eventuele schade die zou kunnen voortvloeien uit feitelijke of juridische vergissingen die werden begaan in het kader van de verstrekte antwoorden en informatie. Het antwoord wordt alleen in de taal van de vraagsteller overgenomen. De lezer en in het algemeen de gebruiker van dit antwoord blijft als enige verantwoordelijk voor het gebruik daarvan.