Bijzondere opdrachten (WVV) – Vennootschappen die nalaten een commissaris te benoemen – Missions spéciales (CSA) – Sociétés en défaut de nommer un commissaire

29 juni 2021

Zijn bestuurders en bedrijfsrevisoren of gecertificeerd accountants strafrechtelijk aansprakelijk bij het uitvoeren van bijzondere opdrachten door laatstgenoemden in vennootschappen die nalaten een commissaris te benoemen?

1. De volgende situatie wordt beschreven:

“Geachte

Wij hebben enkele weken geleden met interesse het seminarie inzake Bijzondere opdrachten gevolgd.

Onder de beoordelingsopdrachten kwam hierin naar voor dat wij geen wettelijke verslagen mogen opmaken voor vennootschappen die de verplichting tot aanstelling van een commissaris niet hebben nageleefd. Dit met zelfs strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het spreekt voor zich dat wij dit binnen ons kantoor zeer serieus nemen en in detail opvolgen voor alle nieuwe dossiers.

Onze vraag hierbij is of dit alleen van toepassing is voor opdrachten in het kader van kapitaalverhogingen omdat deze aansprakelijkheid in het seminarie alleen hierbij werd gemeld, of ook voor andere opdrachten, zoals bijvoorbeeld vereffeningen. Met name omdat in het kader van vereffeningen de meeste vennootschappen natuurlijk weinig geneigd zullen zijn om nog een commissaris (revisor) te benoemen.”

1. Naast de wettelijke controle van de jaarrekening heeft de wetgever aan de bedrijfsrevisor en vaak ook de gecertificeerd accountant een aantal andere wettelijke opdrachten (hierna: bijzondere opdrachten) gegeven. Het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) voorziet in talrijke verrichtingen in een vennootschap waarbij er van rechtswege een verslag door de commissaris dient te worden opgesteld. Het gaat onder meer om de volgende bijzondere opdrachten tijdens de levensloop van een vennootschap: inbreng in natura en quasi-inbreng (enkel in de NV), tegenstrijdige belangen, ontbinding en vereffening, omzetting van rechtsvorm, fusie en splitsing, bijkomende uitgifte van aandelen, opheffing of beperking van het voorkeurrecht (ten gunste van bepaalde personen), interimdividend en verslag aan de ondernemingsraad.

    

   Bestuurders van vennootschappen maken het voorwerp uit van de bijzondere strafrechtelijke sanctie in toepassing van de artikelen 3:96 en 3:97 WVV, in casu artikel 3:97, § 1 wanneer zij geen commissaris benoemen, terwijl de vennootschap daartoe wettelijk verplicht is.

    

   Artikel 3:97, § 1 WVV voorziet immers in een strafrechtelijke sanctie voor:

    

   “De leden van het bestuursorgaan, directeurs en lasthebbers van vennootschappen die wetens de bepalingen overtreden van hoofdstuk 2 van deze titel met betrekking tot de wettelijke controle op de jaarrekening of van hoofdstuk 3 van deze titel met betrekking tot de wettelijke controle op de geconsolideerde jaarrekening, worden gestraft met geldboete van vijftig euro tot tienduizend euro.

   Zij worden gestraft met gevangenisstraf van een maand tot een jaar en met geldboete van vijftig tot tienduizend euro of met één van die straffen alleen, als zij met bedrieglijk opzet hebben gehandeld.”

    

   De commissaris kan niet afzien van de uitoefening van bijzondere opdrachten die het Wetboek van vennootschappen en verenigingen van rechtswege toevertrouwt aan de commissaris. Enkel bij diens ontstentenis kan de bijzondere opdracht aan een bedrijfsrevisor of in voorkomend geval aan een gecertificeerd accountant aangewezen door een bestuursorgaan worden toevertrouwd.

    

   Deelneming in het strafrecht vereist drie componenten:

    

   1) een opzettelijk gepleegd en concreet strafbaar hoofdmisdrijf;

   2) de door de wet bepaalde deelnemingsdaad moet worden gesteld vóór of tijdens het hoofdmisdrijf;    en

   3) een deelnemingsopzet.

    

   Artikel 3:97, § 1 WVV voorziet in een strafrechtelijk misdrijf in hoofde van bestuurders, directeurs en lasthebbers van vennootschappen die wetens de bepalingen inzake de benoeming van een commissaris overtreden, terwijl de vennootschap wettelijk verplicht is tot de benoeming ervan. De eerste component is aanwezig.

    

   De contractuele controle van de jaarrekening of een bijzondere opdracht in een vennootschap wordt uitgevoerd door een bedrijfsrevisor of een gecertificeerd accountant tijdens de driejarige termijn van het verplichte commissarismandaat. Aan de tweede component lijkt aldus voldaan.

    

   Aan het deelnemingsopzet (derde component) lijkt ook voldaan wanneer de bedrijfsrevisor of gecertificeerd accountant een contractuele controle van de jaarrekening of een bijzondere opdracht in een vennootschap uitvoert, terwijl hij weet dat die vennootschap er wettelijk toe gehouden is een commissaris voor de wettelijke controle te benoemen.

    

   Er is derhalve sprake van een potentiële strafbare deelneming aan het strafbaar hoofdmisdrijf van artikel 3:97, § 1 WVV wanneer een bedrijfsrevisor of gecertificeerd accountant een contractuele controle van de jaarrekening of een bijzondere opdracht uitvoert in een vennootschap die er wettelijk toe gehouden is een commissaris te benoemen, maar dit heeft nagelaten.

    

   De hierboven vermelde analyse geldt ook in het geval van een ontbinding. De aanstelling van een commissaris is de enige mogelijkheid.

    

2. Ten slotte wenst het ICCI in dit verband te verwijzen naar het eerste principe in de Gemeenschappelijke mededeling van het ITAA en het IBR van 22 juni 2021 aan de (gecertificeerde) accountants en de bedrijfsrevisoren tot interpretatie van de principes van toepassing in geval van aanvaarding, verlenging en/of hernieuwing van een opdracht van (gecertificeerd) accountant en/of bedrijfsrevisor volgens hetwelke:

    

   “ (…) Gelet op het risico op strafbare deelneming aan het misdrijf, vermeld in artikel 3:97, §1 WVV, zal de gecertificeerd accountant of bedrijfsrevisor zich onthouden van het aanvaarden of voortzetten van een wettelijke opdracht voor een entiteit, als blijkt dat deze entiteit zich niet in regel wenst te stellen om een commissaris aan te stellen. Met “wettelijke opdracht” wordt de opdracht bedoeld die door het WVV of een andere wettelijke bepaling aan een gecertificeerd accountant of bedrijfsrevisor wordt voorbehouden (andere dan de wettelijke controle van de (geconsolideerde) jaarrekening), zoals de inbreng in natura of quasi-inbreng, tegenstrijdige belangen, ontbinding en vereffening, omzetting van rechtsvorm, fusie en splitsing, enz (…)”.