Beroepsgeheim van de commissaris op een raad van bestuur (wetgevende update 21/10/2020)

KAN HET ICCI EEN DUIDELIJK ANTWOORD FORMULEREN OMTRENT DE HIERONDER VERMELDE PROBLEEMSTELLING?

Vraagstelling omtrent de draagwijdte van het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor die commissaris is ten aanzien van de raad van bestuur van een vennootschap waarvan op een vergadering van de raad van bestuur een groot aantal bestuurders al dan niet formeel/ad hoc worden vertegenwoordigd door advocaten, externe accountants en zelfs consultants:

Is het onderscheid tussen formele en niet-formele vertegenwoordiging van een bestuurder enerzijds en beroepsbeoefenaars onderworpen aan een beroepsgeheim (gedeeld beroepsgeheim?) anderzijds relevant? In bijkomende orde: quid beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor ten aanzien van de vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon-bestuurder?

Alvorens in te gaan op de gestelde vraag, wenst het ICCI in herinnering te brengen dat de Raad van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren zowel in 1994 ^[1] als in 2011 ^[2] gesteld heeft dat het occasioneel bijwonen van een raad van bestuur van de gecontroleerde onderneming door de commissaris geen probleem stelt, in tegenstelling tot het systematisch bijwonen van deze raad van bestuur. Het ICCI kan op de vraag antwoorden als volgt:

• Het recht voor een bestuurder natuurlijke persoon om zich door een andere persoon te laten vertegenwoordigen

Er wordt algemeen aanvaard dat de bestuurdersovereenkomst intuitu personae is, aangezien de bestuurders worden gekozen omwille van hun persoonlijke kwaliteiten (H. Braeckmans en R. Houben, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, p. 248). Derhalve zijn we van oordeel dat de bestuurder persoonlijk moet zetelen in de raad van bestuur en zich daarin niet kan laten vertegenwoordigen door een derde, behalve wanneer de statuten van de vennootschap deze vertegenwoordiging toelaat. Volgens de meerderheid van de rechtsleer geldt de vertegenwoordigingsmacht van een bestuurder (of zaakvoerder) enkel wanneer de vertegenwoordiger een ander bestuurslid is.

• Artikel 61, § 2 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 2:55, eerste lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen

Bovenvermeld artikel bepaalt dat:

“Wanneer een rechtspersoon aangewezen wordt tot bestuurder, zaakvoerder of lid van het directiecomité, van de directieraad of van de raad van toezicht, benoemt deze onder zijn vennoten, zaakvoerders, bestuurders, leden van de directieraad, of werknemers een vaste vertegenwoordiger die belast wordt met de uitvoering van de opdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon. Deze vertegenwoordiger moet aan dezelfde voorwaarden voldoen en is burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt. Deze laatste mag zijn vertegenwoordiger niet ontslaan zonder tegelijk een opvolger te benoemen.” /

“Wanneer een rechtspersoon een mandaat opneemt van lid van een bestuursorgaan of dagelijks bestuurder, benoemt hij een natuurlijke persoon als vaste vertegenwoordiger die wordt belast met de uitvoering van dat mandaat in naam en voor rekening van de rechtspersoon. Deze vaste vertegenwoordiger moet aan dezelfde voorwaarden voldoen als de rechtspersoon en is hoofdelijk met hem aansprakelijk alsof hij zelf het betrokken mandaat in eigen naam en voor eigen rekening had uitgevoerd. De regels inzake belangenconflicten voor zaakvoerders en leden van het bestuursorgaan vinden in voorkomend geval toepassing op de vaste vertegenwoordiger. De vaste vertegenwoordiger kan niet in eigen naam noch als vaste vertegenwoordiger van een andere rechtspersoon-bestuurder zetelen in het betreffende orgaan. De rechtspersoon mag de vaste vertegenwoordiging niet beëindigen zonder tegelijkertijd een opvolger te benoemen.”..

Bijgevolg zijn alleen de bovenvermelde (natuurlijke) personen bevoegd om in de raad van bestuur te zetelen in de hoedanigheid van vaste vertegenwoordiger van een bestuurder-rechtspersoon. Het ICCI wenst de aandacht te vestigen op het feit dat de bestuurder-rechtspersoon slechts één vaste vertegenwoordiger kan aanduiden. Toch kan de bestuurder-rechtspersoon die wegens afwezigheid van zijn vaste vertegenwoordiger niet aan de vergadering van de raad van bestuur kan deelnemen, steeds een medebestuurder volmacht verlenen, indien dit binnen de vennootschap is toegelaten (S. Rutten, “Art. 61 W. Venn.” in Artikelsgewijze commentaren vennootschappen en verenigingen, Antwerpen, Kluwer, 2005, p. 7, nr. 5).

• Het "gedeeld" beroepsgeheim tussen de commissaris en de leden van de raad van bestuur

Het ICCI is van oordeel dat er geen "gedeeld" beroepsgeheim bestaat tussen de commissaris en de leden van de raad van bestuur, aangezien het gedeeld beroepsgeheim veronderstelt dat de bestuurders op dezelfde wijze als de commissaris tot het beroepsgeheim zijn gehouden (zie H. Culot, “Administrateur et secret: le droit de savoir et le devoir de discrétion”, in L’entreprise et le secret, Bruxelles, éd. Larcier, 2014, p. 169: “Les règles pénales protégeant le secret professionnel ne s’appliquent pas aux administrateurs.”).

Daaromtrent wordt gepreciseerd dat:

• de bestuurder heeft recht op een antwoord op vragen die hij stelt ter gelegenheid van een vergadering van de raad van bestuur;
• indien de raad van bestuur aan de commissaris vragen of verzoeken tot bevestiging overmaakt, zal de commissaris hieraan normaal gezien gevolg geven, voor zover deze onderzoekingen deel uitmaken van zijn opdracht.

• Kan de raad van bestuur beslissen om de commissaris zijn beroepsgeheim eenzijdig te ontheffen ten aanzien van derden die geen lid zijn van de raad van bestuur?

Rekening houdend met het absoluut karakter van het beroepsgeheim bestaat er geen overeenkomst die aan het beroepsgeheim afbreuk zou kunnen doen, tenzij een formele en precieze wettekst dit beroepsgeheim opheft (ICCI, 2009/2, Het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor, Brugge, die Keure, 2009, p. 10). De wet van 7 december 2016 tot organisatie van het beroep van en het publiek toezicht op de bedrijfsrevisoren voorziet in één uitzondering op het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor met de schriftelijke toestemming van de onderneming waarbij hij zijn taak uitoefent: de mededeling van een attest of van een bevestiging (art. 86, § 1, 1°). Derhalve zijn wij van oordeel dat de raad van bestuur niet kan beslissen om de commissaris eenzijdig van zijn beroepsgeheim te ontheffen.

• Besluit

Het ICCI is van oordeel dat wanneer de commissaris de vergadering van de raad van bestuur bijwoont, hij zich dan dient te beperken tot de noodzakelijke uitleg en verantwoording over de vervulling van zijn opdracht en de inhoud van zijn verslag. Voor het overige is hij door het beroepsgeheim gebonden. Bovendien is het ICCI eveneens van oordeel dat de voorzichtigheid vereist dat de commissaris zijn beroepsgeheim inroept wanneer hij kennis heeft dat de vaste vertegenwoordigers van bestuurders-rechtspersonen niet werden aangesteld overeenkomstig bovenvermeld artikel 61, § 2 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 2:55, eerste lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. In dit geval dient deze commissaris de raad van bestuur op een formele wijze te informeren. Een gebrek aan reactie van de raad van bestuur zal kunnen leiden tot een vermelding in het tweede deel van het commissarisverslag, overeenkomstig artikel 144, § 1, ° van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:75, § 1, 9° van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Dezelfde regel is van toepassing wanneer de vertegenwoordiging de statutaire bepalingen daaromtrent schendt.

Toch is het ICCI van mening dat de commissaris de identiteit van de personen die aanwezig zijn op de vergadering van de raad van bestuur niet moet nakijken om te beslissen of hij aan zijn beroepsgeheim al dan niet gebonden is, aangezien de commissaris niet aansprakelijk is voor het goed functioneren van het bestuursorgaan. Bijgevolg zijn wij van oordeel dat het optreden geval per geval van de commissaris wordt beheerst door het criterium van de bonus pater familias.

Ter bescherming van zijn beroepsgeheim beveelt het ICCI ten slotte aan dat de commissaris die de vergadering van de raad van bestuur bijwoont een inzagerecht in de ontwerpnotulen vereist.

^[1] IBR, Jaarverslag, 1994, p. 91.

^[2] Advies 2011/8 van de Raad.