Assistentie aan de curatoren door de vorige commissaris (wetgevende update 05/07/2019)

Kan de commissaris curatoren bijstaan bij hun onderzoek naar belangrijke bestuursfouten van de vorige bestuurders en  commissaris ondanks het feit dat het commissarismandaat onmiddellijk werd beëindigd bij de faillissementsverklaring?

Overeenkomstig artikel 133, § 3 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:62, § 3 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen kunnen de commissarissen:

“gedurende een tijdvak van twee jaar na het einde van hun mandaat van commissaris, noch in de vennootschap die aan hun controle is onderworpen, noch in een daarmee verbonden vennootschap of persoon zoals bepaald in artikel 11, een mandaat van bestuurder, zaakvoerder of enige andere functie aanvaarden.” /

“gedurende een tijdvak van twee jaar na het einde van hun mandaat van commissaris, noch in de vennootschap die aan hun wettelijke controle is onderworpen, noch in een daarmee verbonden vennootschap of persoon zoals bedoeld in artikel 1:20, een mandaat van lid van het bestuursorgaan of enige andere functie aanvaarden.”.

Deze “cooling-off period” van twee jaar wordt bevestigd in punt 4.1.2. van het Vademecum, Deel 1: Rechtsleer, 2009, (Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 350).

Het lijkt dat noch deze regel van de wet “corporate governance”, noch het koninklijk besluit  van29 april 2019 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen direct van toepassing zijn op deze situatie. Inderdaad, de ad hoc opdracht die de curatoren de commissaris wensen toe te vertrouwen kan niet worden geassimileerd met een “mandaat van bestuurder, zaakvoerder of enige andere functie”/ “mandaat van lid van het bestuursorgaan of enige andere functie” in de vennootschap waarin het mandaat van commissaris werd uitgeoefend.

Anderzijds is de Juridische Commissie van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren nochtans van oordeel dat “met de zinsnede “mandaat van bestuurder, zaakvoerder of enige andere functie” / “mandaat van lid van het bestuursorgaan of enige andere functie” de wetgever om het even welke functie binnen de gecontroleerde vennootschap of ermee verbonden vennootschap of personen wil verbieden, en m.a.w. een verbod met een zeer ruime draagwijdte heeft willen instellen.” (Vademecum, Deel 1: Rechtsleer, Standaard Uitgeverij, 2009, punt 4.5.1., p. 368).

Daarenboven dient er te worden verwezen naar artikel 133, § 2 van het Wetboek van vennootschappen / artikel 3:62, § 2 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen dat stelt:“Aldus mogen de commissarissen in de vennootschap die aan hun wettelijke controle is onderworpen, noch in een daarmee verbonden vennootschap of persoon zoals bepaald in artikel 11, een andere taak, mandaat of opdracht aanvaarden, die zal worden vervuld tijdens de duur van hun mandaat of erna, en die de onafhankelijke uitoefening van hun taak als commissaris in het gedrang zou kunnen brengen.”. Zelfs indien de curatoren optreden als opdrachtgever, dan zijn de aandeelhouders en vroegere bestuurders of zaakvoerders van de onderneming nog steeds te beschouwen als “partijen” wiens vertrouwen  - met name de commissaris  -  niet mag schaden. In de vraagstelling blijkt daarenboven dat de vereffenaars reeds van oordeel waren dat belangrijke bestuursfouten waren begaan, hetgeen de relatie met de vroegere bestuurders van de onderneming nog delicater maakt.

Het commissarisdossier valt onder de geheimhoudingsplicht. Het lijkt nochtans moeilijk om in de nieuwe opdracht geen gebruik te maken van de “confidentiële” informatie waarvan de laatste commissaris kennis zou hebben gekregen in het kader van zijn mandaat.

Ten slotte wordt er verwezen naar artikel 12, § 2, 2° van de wet van 7 december 2016 tot organisatie van het beroep van en het publiek toezicht op de bedrijfsrevisoren aangehaalde aspect van de onafhankelijkheid in schijn dat van groot belang lijkt te zijn in het voorgelegde geval. De schijnbare onafhankelijkheid houdt immers in: “de noodzaak om situaties en feiten te vermijden die in die mate van belang zijn dat zij een redelijk denkende en geïnformeerde derde ertoe kunnen brengen de bekwaamheid van de bedrijfsrevisor om objectief te handelen, in vraag te stellen.”.

Op basis van bovenstaande commentaren lijkt het aangewezen dat de commissaris de opdracht van assistentie aan de curatoren zou weigeren, zelfs indien de bestaande wetgeving geen precieze richtlijnen verschaft in dit verband of referentie maakt aan dergelijke situatie.