Art. 5:143 WVV – ondertekening representation letter

16 april 2020

Liquiditeitstest – impact op de controleverklaring ingeval van weigering van ondertekening door bestuurders van de representation letter

 

1. De volgende situatie wordt beschreven. Er is een aanstelling als commissaris binnen een besloten vennootschap (BV). Deze vennootschap wil een tussentijds dividend uitkeren op basis van de laatst goedgekeurde jaarrekening. De commissaris is verplicht (cf. art. 5:143 WVV) een verslag op te stellen m.b.t. de liquiditeitstest. De commissaris (cf. technische nota, goedgekeurd door de Raad van het IBR d.d. 30 augustus 2019: https://doc.ibr-ire.be/nl/Documents/regelgeving-en-publicaties/publicaties/technische-notas/2019-13-bijlage-Technische-nota-liquiditeitstest-NL.pdf) is verplicht een opdrachtbrief alsook schriftelijke bevestigingen te bekomen alvorens hij zijn verslag kan aanleveren. Er zijn twee bestuurders binnen de vennootschap. Omwille van discussie tussen de bestuurders/aandeelhouders, weigert één bestuurder de representation letter te ondertekenen. De andere bestuurder tekent wel.

    

   In dat verband worden de volgende vragen gesteld:

   - Kan de commissaris zijn verslag afleveren over de liquiditeitstest zonder voorbehoud, of dient hij een onthoudende verklaring af te leveren wegens het ontbreken van de bevestigingsbrief?

   - Of mag de bedrijfsrevisor opteren om zijn verslag niet af te leveren?

    

2. Voordat we deze vragen beantwoorden, wil het ICCI adviseren om de redenen te onderzoeken waarom een van de bestuurders weigert de bevestigingsbrief te tekenen. Indien een onenigheid in verband met de liquiditeitstest bestaat, zou dit een invloed op de beoordelingsvorming van de commissaris kunnen hebben. Bovendien moet de commissaris de historische en prospectieve boekhoudkundige en financiële gegevens opgenomen in het verslag van het bestuursorgaan beoordelen. In het kader van deze vraag gaat het ICCI ervan uit dat het verslag niet door de tweede bestuurder is ondertekend.

    

3. Als antwoord op deze twee vragen verwijzen wij naar artikel 5:73, § 1, eerste lid van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV), dat het volgende bepaalt:

    

   “Elke bestuurder is bevoegd om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van het voorwerp van de vennootschap, tenzij die waarvoor volgens de wet de algemene vergadering bevoegd is.

     De statuten kunnen de bevoegdheden van elke bestuurder beperken. Zodanige beperking kan niet aan derden worden tegengeworpen, ook al is ze openbaar gemaakt. Hetzelfde geldt voor een onderlinge taakverdeling onder de bestuurders.

     De statuten kunnen bepalen dat de bestuurders een collegiaal bestuursorgaan vormen. De statuten kunnen de bevoegdheden van dit collegiaal bestuursorgaan beperken. Zodanige beperking kan niet aan derden worden tegengeworpen, ook al is ze openbaar gemaakt. Hetzelfde geldt voor een onderlinge taakverdeling onder de bestuurders.”.

    

   Indien de bestuurders een college vormen, volgt hieruit dat de beslissingen met een gewone meerderheid moeten worden genomen. In casu zijn er twee bestuurders, zodat de twee bestuurders akkoord moeten gaan om een beslissing te nemen. De representation letter ondertekend door slechts één bestuurder is, in dat geval, niet geldig.

    

   Indien daarentegen de statuten geen collegiaal bestuursorgaan voorzien, is, in principe, elke bestuurder, conform artikel 5:73, § 1, eerste lid WVV, bevoegd om de representation letter te ondertekenen. Hieruit volgt dat als enkel één bestuurder de bevestigingsbrief ondertekent, hij het hele bestuursorgaan bindt.

    

   Bijgevolg is het ICCI van oordeel dat de statuten van de vennootschap dienen te worden geraadpleegd, en meer bepaald het onderdeel over de bevoegdheden van het bestuursorgaan.

    

4. Het ICCI wenst ook te verwijzen naar de Technische nota bij de artikelen 5:143 en 6:116, §1 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (Liquiditeitstest) van het IBR betreffende de bevestigingsbrief.

    

   “De commissaris dient schriftelijke bevestigingen te verkrijgen omtrent, ten minste, het beoogd gebruik van de toekomstgerichte financiële informatie, de volledigheid van de significante assumpties die door het bestuursorgaan werden weerhouden en het aanvaarden door deze laatste van diens verantwoordelijkheid voor de toekomstgerichte financiële informatie.”

    

5. Onafhankelijk van de hierboven juridische analyse is het hier nuttig om te verwijzen naar de norm ISA 580.Deze bepaalt (par. 9) dat de auditor dient schriftelijke bevestigingen te vragen van het management met de passende verantwoordelijkheden inzake de financiële overzichten en kennis van de desbetreffende aangelegenheden.Het ICCI denkt dat in dit geval de twee handtekeningen essentieel zijn.

    

6. De norm ISA 580 par. 19 vermeldt dat indien het management één of meer van de gevraagde schriftelijke bevestigingen niet verstrekt, de auditor (…) (c) de passende acties dient te ondernemen, met inbegrip van het bepalen van het mogelijke effect op het oordeel dat in de controleverklaring tot uitdrukking wordt gebracht, in overeenstemming met ISA 705 (Herzien), gelet op het vereiste in paragraaf 20. Volgens de vereisten van paragraaf 20 dient in deze omstandigheden, de auditor in overeenstemming met ISA 705 (Herzien) een oordeelonthouding over de financiële overzichten te formuleren.

    

7. Ten slotte, hoewel het ICCI niet weet of het in dit geval volgens de statuten vereist is dat het verslag van het bestuursorgaan door beide bestuurders wordt ondertekend, noch wat de redenen zijn waarom één bestuurder weigert de bevestigingsbrief te ondertekenen, is het ICCI van oordeel dat per analogie met ISA 580 en 705 een oordeelonthouding over de liquiditeitstest dient te worden geformuleerd, indien niet beide bestuurders de bevestigingsbrief ondertekenen.