6 juni 2019

Kan het ICCI duidelijkheid brengen in de hieronder uiteengezette situatie die via de werkgroep AWW van het IBR werd ontvangen ?

Dit in het kader van de toepassing van het vrijstellingsregime zoals voorzien door artikel 11 van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel van geld en de financiering van terrorisme. Zo wordt meer bepaald in dat wetsartikel onder het punt 2° het volgende vermeld:

“Art. 11. § 1. De in de artikelen 2, §1 en 3 bedoelde ondernemingen en personen zijn niet verplicht de in de artikelen 7 en 8 bedoelde identificatie en identiteitsverificatie uit te voeren voor de volgende personen:

(…)

2°een cliënt of uiteindelijke begunstigde die een beursgenoteerde vennootschap is waarvan de effecten in een land van de Europese economische ruimte zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de zin van Richtlijn 2004/39/EG, of een vennootschap die op de beurs is genoteerd in een derde land aangeduid door de Koning krachtens artikel37, §2, eerste lid, 3°, waar openbaarmakingsvereisten gelden die in overeenstemming zijn met de Gemeenschapswetgeving;

(…)”.

Men meent te begrijpen dat:

  1. de wetgever wellicht een vergissing heeft begaan door te spreken van een “uiteindelijke begunstigde die een beursgenoteerde vennootschap is”, daar waar men op grond van deze wetgeving weet dat een UBO (Ultimate Beneficial Owner) altijd een natuurlijk persoon moet zijn, en derhalve geen beursgenoteerde vennootschap kan zijn. Wellicht heeft de wetgever willen verwijzen naar de ultieme moedervennootschap (ultimate parent company) die uiteraard wel een beursgenoteerde vennootschap kan zijn in de zin zoals omschreven in de Wet;
  2. het koninklijk besluit waaraan wordt gerefereerd nog steeds niet is uitgevaardigd;
  3. dit punt 2° duidelijk melding maakt van een “of”: “een cliënt of een uiteindelijke (...)” (eigen nadruk). Deze “of” laat vermoeden dat de vrijstelling kan gelden ofwel op het niveau van de zoektocht naar de identiteit van de UBO, ofwel op het niveau van de zoektocht naar de identiteit van de rechtspersoon en haar vertegenwoordiger(s) (die de opdrachtbrief mede ondertekent(-en)), ofwel uiteraard op beide in het bijzondere geval dat de Belgische gecontroleerde entiteit zelf beursgenoteerd is. Daarentegen, in paragraaf 4.2. van de omzendbrief van het IBR d.d. 28 juni 2011 staat vermeld “Deze vrijstelling van de identificatieverplichting heeft betrekking op zowel de cliënt zelf als op zijn lasthebbers en uiteindelijke begunstigden”. Deze zin kan op twee verschillende manieren worden gelezen:

    a.       er zijn twee niveaus waarvoor de vrijstelling kan gelden (dus men moet met deze beide niveaus rekening houden), hetgeen consistent is met de interpretatie zoals vermeld hierboven in punt (2) waarbij men de vrijstelling bepaalt per “niveau” (niveau van de moedermaatschappij en niveau van de Belgische entiteit + vertegenwoordiger(s));

    b.      van zodra men is vrijgesteld betreffende het vaststellen van de identiteit van de UBO (dus niveau van de moedermaatschappij die genoteerd is in een EER-land) dient men geen verdere identiteit meer vast te stellen voor het zuivere “Belgische” identificatieluik (m.n. vaststellen van de identiteit van de Belgische rechtspersoon èn van haar vertegenwoordiger(s)).

    Deze passus in de omzendbrief is derhalve voor interpretatie vatbaar en graag meer verduidelijking daarover, m.a.w. de vraag luidt als volgt : wat is volgens het ICCI de juiste interpretatie in het licht van het voormelde wetsartikel?
  4. het uiteraard zo kan zijn dat in het geval een ultieme moedervennootschap over minder dan 75 % van de aandelen of stemrechten van de Belgische gecontroleerde entiteit (die tot deze groep behoort) beschikt, er misschien een natuurlijk persoon bestaat die net iets meer dan 25 % percent van deze aandelen of stemrechten houdt en derhalve aan de definitie van UBO (artikel 8 van de Wet) voldoet. Zegt de wet dat men in een geval waarin men conform artikel 11 van de wet vrijgesteld is van identificatieverplichtingen op UBO-niveau, men laatstgenoemde UBO dan niet moet identificeren of is het de interpretatie van het ICCI om in dit specifieke geval toch de laatstgenoemde UBO te identificeren

Het Instituut van de Bedrijfsrevisoren heeft het ICCI verzocht te antwoorden op bovenstaande vragen van 1 maart 2013 met betrekking tot de identificatie van de UBO.

 

Het ICCI kan bevestigen dat de leden van de Interinstitutenwerkgroep « AWW » van mening zijn dat de AWW-wet [1] ten onrechte beursgenoteerde vennootschappen als mogelijke uiteindelijke begunstigden beschouwt, gelet op de definitie vervat in artikel 8, § 1, tweede lid. Die definitie bepaalt duidelijk dat uiteindelijke begunstigden enkel natuurlijke personen kunnen zijn.

 

Dat wordt ook bevestigd door artikel 11.2 van de richtlijn 2005/60 van het Europese Parlement en van de Raad van 26 oktober 2005 waar, als het gaat over cliëntenonderzoek, enkel in een uitzondering wordt voorzien voor cliënten die beursgenoteerde vennootschappen zijn (evenals andere limitatief opgesomde entiteiten); deze richtlijn brengt de notie “uiteindelijke begunstigde” niet in verband met beursgenoteerde vennootschappen.

 

Deze verwarring is ongetwijfeld het resultaat van de ratio legis van de uitzondering op het cliëntenonderzoek betreffende beursgenoteerde vennootschappen, hun lasthebbers en hun uiteindelijke begunstigden; uitzondering die haar rechtvaardiging vindt in de verplichting om belangrijke participaties in beursgenoteerde vennootschappen aan te geven [2]. Het is deze overweging die leidt tot de uitzondering op het cliëntenonderzoek voor zowel beursgenoteerde vennootschappen (en hun lasthebbers) als hun uiteindelijke begunstigden en hun filialen.

 

Artikel 38 van de AWW wet stelt dat de controleoverheden (waaronder het Instituut van de Bedrijfsrevisoren) de toepassingsmodaliteiten bepalen van de verplichtingen betreffende het cliëntenonderzoek ten aanzien van de cliënten, de lasthebbers en de uiteindelijke begunstigden.

 

In het kader van dat artikel is de werkgroep van mening dat de wetgever heeft geoordeeld dat het niet vereist is, wanneer de uiteindelijke aandeelhouder een beursgenoteerde vennootschap is, om de cliënt en zijn lasthebbers te identificeren, noch om de cliënt te vragen de identiteit van de uiteindelijke begunstigde van de beursgenoteerde vennootschap mee te delen, noch, a fortiori, om deze identiteit te verifiëren, behalve indien er een verhoogd risico op het witwassen van geld of financiering van terrorisme is [3].

 

De werkgroep is evenwel verder van mening dat deze uitzondering enkel kan worden toegepast wanneer er, behoudens de beursgenoteerde vennootschap, geen andere uiteindelijke begunstigden zijn die aandeelhouder zouden kunnen zijn van de cliënt. Met andere woorden, wanneer de beursgenoteerde vennootschap/aandeelhouder rechtstreeks of onrechtstreeks 75 % of meer van de aandelen of stemrechten bezit. Immers, slechts dan is er geen mogelijkheid dat er een natuurlijke persoon zou kwalificeren als uiteindelijke begunstigde, die meer dan 25 % van de aandelen of stemrechten rechtstreeks of onrechtstreeks bezit.

 

In het uitzonderlijke geval dat een cliënt wordt aangehouden door meer dan één beursgenoteerde vennootschap, is bovenvermelde uitzondering eveneens van toepassing indien zij gezamenlijk, rechtstreeks of onrechtstreeks, 75 % of meer van de aandelen/stemrechten aanhouden.

 

Wanneer de beursgenoteerde vennootschap/aandeelhouder minder dan 75 % van de aandelen of stemrechten heeft en er zijn andere aandeelhouders/natuurlijke personen die individueel, rechtstreeks of onrechtstreeks 25 % of meer van de aandelen of stemrechten bezitten, dienen de cliënt, zijn lasthebbers en zijn aandeelhouders/natuurlijke personen als uiteindelijke begunstigden te worden geïdentificeerd.

 

De werkgroep wijst er verder op dat deze versoepeling van de identificatieverplichting onderworpen is aan artikel 11, § 3 van de wet [4].

 

Bovendien dient de aandacht te worden gevestigd op het feit dat, krachtens artikel 12, § 1 van de wet, verscherpte cliëntenonderzoeksmaatregelen dienen te worden toegepast in alle situaties die een hoog risico op witwassen van geld of terrorismefinanciering kunnen inhouden. In dergelijke situaties dienen de cijferberoepen een verhoogde waakzaamheid aan de dag te leggen vanaf het stadium van de identificatie en de identiteitsverificatie van de cliënt, zijn lasthebbers en zijn uiteindelijke begunstigden.


[1]Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.

[2] Wet 12/1/2004 houdende wijziging van de wet van 11 januari 1993, Memorie van toelichting, Doc 51 0383/001, p. 35: Wanneer de cliënt of de houder van een controleparticipatie een beursgenoteerde vennootschap is, is het niet nodig de aandeelhouders van deze vennootschap te vereenzelvigen, noch hun identiteit te controleren, aangezien er reeds voldoende informatiebronnen aanwezig zijn om te weten wie de werkelijke begunstigden zijn van dergelijke vennootschappen.

[3] Cf. §4.4  van de omzendbrief 2011/7 van het IBR.

[4] Artikel 11, § 3, van de wet De in de artikelen 2, § 1, en 3 bedoelde ondernemingen en personen verzamelen in elk geval voldoende gegevens om vast te stellen zo de cliënt aan de voorwaarden voldoet om een afwijking te kunnen genieten als bedoeld in § 1. De in de bovenstaande §§ 1 en 2 bedoelde afwijkingen van de verplichting om een klantenonderzoek te verrichten, zijn niet van toepassing wanneer er een vermoeden van witwassen van geld of financiering van terrorisme bestaat.

______________________________

Disclaimer: Hoewel het Informatiecentrum voor het Bedrijfsrevisoraat (ICCI) met de grootste zorgvuldigheid de ontvangen vragen behandelt en hiervoor beroep doet op personen met de vereiste bekwaamheden, wordt ten aanzien van de antwoorden geen enkele garantie geboden en draagt het geen enkele contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid voor de eventuele schade die zou kunnen voortvloeien uit feitelijke of juridische vergissingen die werden begaan in het kader van de verstrekte antwoorden en informatie. Het antwoord wordt alleen in de taal van de vraagsteller overgenomen. De lezer en in het algemeen de gebruiker van dit antwoord blijft als enige verantwoordelijk voor het gebruik daarvan.